ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEARÁ CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO DIREITO CONSTITUCIONAL Disciplina: Hermenêutica Filosófica e Constitucional UNIDADE II – HERMENÊUTICA JURÍDICA: AS ESCOLAS CLÁSSICAS Profa. Germana Parente Neiva Belchior Agosto / 2011

1. ESCOLA DA EXEGESE 1.1 Contexto histórico DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 1. ESCOLA DA EXEGESE 1.1 Contexto histórico - A filosofia racionalista do séc. XVII e XVIII contribuiu para a formação dos ideais que marcaram as revoluções liberais, como a Revolução Gloriosa (1689) na Inglaterra e, posteriormente, quase no séc. XVIII, a Revolução Francesa (1789). - O absolutismo foi perdendo espaço, e a burguesia cresce com base nas teorias racionais, iluministas e universais. - Após a Revolução Francesa, sob a influência de Rousseau, o Direito revela-se como forma de limitar o poder, evitando o abuso. A necessidade de segurança se sobrepõe à justiça, que só existia no campo formal. - Surgimento do Estado Liberal e dos direitos fundamentais de 1ª geração (direitos civis e políticos).

1.2 O Código Civil francês (1804) e o fetichismo legal DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 1.2 O Código Civil francês (1804) e o fetichismo legal - A Escola da Exegese surge a partir do movimento doutrinário que estudou o Código de Napoleão. Havia uma pretensão de se encontrar na lei a resposta para todos os conflitos. Movimento do fetichismo legal. - O juiz era visto como mero aplicador da lei e simples funcionário do Estado, devendo interpretar a norma gramaticalmente buscando a vontade originária do legislador. Raciocínio jurídico meramente dedutivo. - A Corte de Cassação (órgão do Parlamento) fiscalizava o Judiciário, a fim de que não houvesse invasão da esfera do legislador, pois sua vontade representava a vontade do povo.

2. ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA DO DIREITO DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 2. ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA DO DIREITO 2.1 Lacunas como premissa da Escola e críticas à Exegese - Apesar de todas as críticas que permearam em torno do apego à literalidade do Código de Napoleão, o mesmo conseguiu se manter inalterado por quase cem anos. - A questão das lacunas não foi enfrentada pela Exegese, embora o art. 4º do Código abordasse que o juiz não poderia deixar de julgar alegando ausência ou obscuridade da lei, sob pena de ser acusado de crime de denegação de justiça. - Dessa forma, François Gény busca construir um método de interpretação que resolva o problema das lacunas, uma vez que a lei não consegue atender a todas as demandas sociais.

DADO CONSTRUÍDO RACIONAL DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL RACIONAL Oriundo da racionalidade humana, seria um direito natural DADO CONSTRUÍDO LEI VIGENTE IDEAL Aspirações e valores da sociedade

DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL - Segundo Gény, quando o ordenamento jurídico não apresentar uma lei específica para determinado caso, o juiz deve lançar mão da análise feita sobre os fatos sociais, bem como das leis vigentes, utilizando os elementos do DADO e do CONSTRUÍDO. - A lei se revela como pré-compreensão específica do intérprete, fazendo que existam raciocínios jurídicos dedutivos e indutivos, mas com predominância dedutiva (segurança jurídica). - Referida Escola foi importante para a construção da teoria das lacunas.

3. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 3. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO 3.1 O historicismo - Criado na Alemanha, insere-se no movimento de reação cultural à filosofia das luzes. Há influência do romantismo alemão do início do séc. XIX, alimentado nos valores da individualidade, da tradição e da não razão. - Os sentimentos e as emoções substituem a razão como centro de tudo, deixando-se levar por questões históricas. 3.2 Características da Escola Histórica - A vertente do historicismo que invade o Direito é chamada de Escola Histórica, tendo sido criada por Gustavo Hugo. O maior expoente foi Savigny, que valoriza o costume e a tradição.

- As duas fases de Savigny: pandectismo e organicismo. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL - Como resgatava um amor pelo passado, aplicava o Código de Justiniano atualizado ao costume germânico. - Polêmica em torno do movimento pela codificação entre Thibaut (Exegese) e Savigny (Escola Histórica). - As duas fases de Savigny: pandectismo e organicismo. - Raciocínios jurídicos dedutivos e indutivos, mas com predominância indutiva (costumes.)

4.1 Positivismo filosófico DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 4. POSITIVISMO JURÍDICO 4.1 Positivismo filosófico - O movimento positivista se deu aproximadamente entre os anos de 1840 até a 1ª Guerra Mundial. Vivia-se um período de estabilidade social e política, superando o caos existente no movimento revolucionário. - O positivismo jurídico (formal e racional) não seguiu a tendência sociológica apontada por Augusto Comte, pois o autor defende que tudo pode ser resolvido com base no método das ciências naturais, independente de ações humanas. - A Escola de Viena foi fundamental para o amadurecimento dos estudos filosóficos, que deu origem ao positivismo jurídico.

- Críticas: Positivismo jurídico x Realismo jurídico DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL - Importância do movimento pela codificação. Lei como principal fonte do Direito. - Críticas: Positivismo jurídico x Realismo jurídico - Os meios de interpretação textual são: léxico (gramatical), teleológico (finalidade do legislador), sistemático (intrínseco) e histórico (não se confunde com a Escola Histórica), - Os meios de interpretação extratextual são: analogia legis (raciocínio por analogia) e analogia juris (princípios gerais do ordenamento jurídico). - Raciocínio jurídico predominantemente dedutivo. Possibilidade de indução nos meios extratextuais. Nunca será antitextual.

5 POSITIVISMO JURÍDICO DE KELSEN: UM ENFOQUE HERMENÊUTICO DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 5 POSITIVISMO JURÍDICO DE KELSEN: UM ENFOQUE HERMENÊUTICO 5.1 Princípio metodológico fundamental - Busca construir um conhecimento científico do Direito. - A pureza da ciência do Direito decorre da estrita definição do seu objeto (corte epistemológico) e de sua neutralidade (corte axiológico). 5.2 Norma Hipotética Fundamental (NHF) - Categoria criada por Kelsen para solucionar a questão do fundamento último de validade das normas jurídicas. É uma norma não posta, mas suposta, que não foi editada por nenhum ato de autoridade. Ficção jurídica. - NHF é condição de validade formal, mas não dos conteúdos. Legalidade se confunde com legitimidade. Influência para os regimes totalitários.

5.3 Hermenêutica kelseniana DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 5.3 Hermenêutica kelseniana - Há dois tipos de interpretação: autêntica e não autêntica. A primeira é realizada pelo órgão com competência para aplicar a norma (Judiciário, Legislativo e Executivo) por meio de um ato de vontade. - Já a não autêntica é feita pela ciência do Direito (doutrina) e pelas pessoas em geral, sendo um ato cognoscitivo (conhecimento). - Metáfora da moldura normativa. Limitá-la é o papel do cientista do Direito. Mas a interpretação autêntica (feita pelo juiz) não está vinculada à não autêntica. - Grande paradoxo: de que adianta construir uma teoria com base no princípio da pureza (dever ser) se no momento em que a norma é aplicada, tal ato não é científico, podendo o juiz captar sentidos impuros?

6. ESCOLA DO DIREITO LIVRE DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 6. ESCOLA DO DIREITO LIVRE - É uma das vertentes do realismo jurídico criada na Alemanha. - O Direito é nascido no seio das camadas sociais, devendo prevalecer em relação ao direito legislado. Caso o legislador entenda que a norma é injusta, poderá decidir contra a mesma (contra legem). - Inspirou a criação da sociologia jurídica com a aproximação do Direito com a sociedade. - A lei torna-se ultrapassada por não acompanhar as transformações sociais, o que gera instabilidade em lugar da segurança jurídica. Predomínio da indução. - Cria um direito alternativo, que é um direito paralelo ao legal (formal).

QUE ESCOLAS PODERIAM SER APLICADAS NO DIREITO BRASILEIRO ATUALMENTE? DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL QUE ESCOLAS PODERIAM SER APLICADAS NO DIREITO BRASILEIRO ATUALMENTE? POR QUE AS ESCOLAS DA HERMENÊUTICA JURÍDICA CLÁSSICA SÃO INSUFICIENTES PARA O DIREITO?