O ágio na aquisição do Banespa - Caso Santander Novembro/2012. Moisés Giacomelli Nunes da Silva. e-mail: moises@giacomelli.adv.br

O conceito de ágio e o fundamento econômico de sua amortização “Ágio: A diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição”. (art. 20, II, DL 1.598, de 1977) O FUNDAMENTO ECONÔMICO da amortização do ágio, com base em expectativa de lucros futuros, está no fato de que os resultados necessários para se chegar ao ponto de equilíbrio entre o patrimônio líquido e o valor pago a maior, quando da aquisição, não se constitui em lucro, mas sim rendimentos necessários à recomposição do patrimônio do investidor.

1º Fato: Santander Hispano arremata 30% capital social Banespa

2º Fato: Aquisição pelo S 2º Fato: Aquisição pelo S. Holding ações Banespa por transferência Capital realizado pelo Santander Hispano

Alegações do Fisco não questiona a existência do ágio pago pelo Santander Central Hispano. Contudo, o Banespa não preencheu as condições para amortizar o ágio pelos seguintes motivos: o ágio foi pago por sociedade domiciliada na Espanha; as disposições previstas no artigo 385, do RIR, não são aplicáveis ao Banco Santander Hispano, que não se enquadra no conceito de contribuinte;

Alegações do Fisco c) as operações societárias engendradas pelo grupo econômico tiveram como objetivo internalizar um ágio pago por sociedade estrangeira; d) a Santander Holding foi constituída apenas como “empresa veículo” para ilicitamente carrear o ágio gerado em empresa estrangeira para o Brasil; e) por considerar fraudulentos os procedimentos, a autoridade fiscal qualificou a multa, exigindo esta da sucessora por entender que “se trata de responsabilidade por créditos tributários e, em assim sendo, inclui-se também a multa.”

Alegações da Procuradoria da Fazenda Nacional Indagações articuladas pela Defesa a) Por que o grupo Santander não participou do leilão do Banespa por intermédio da Santander Holding ou de outra sociedade do grupo e, sim, pelo Santander Hispano? b) Por que foi constituída, em 2000, a empresa Santander Holding, sendo que já existiam inúmeras sociedades devidamente constituídas do grupo Santander no País?

Alegações da Procuradoria da Fazenda Nacional Indagações articuladas pela Defesa c) Por que o Santander Hispano não trouxe, inicialmente, os R$ 7,05 bilhões para o País, capitalizando em alguma de suas empresas para participar posteriormente do leilão do Banespa? d) Por que houve a integralização das ações do Banespa na Santander Holding e não nas demais instituições financeiras do grupo Santander no País?

Alegações da Procuradoria da Fazenda Nacional Indagações articuladas pela Defesa e) Por que a Santander Holding não tinha funcionários? Por que a Santander Holding tinha capital de R$ 1.000,00? Por que a Santander Holding existiu apenas pelo prazo de 10 meses? f) Por que o Banespa foi quem incorporou a Santander Holding e não o contrário?

Alegações da Procuradoria da Fazenda Nacional Indagações articuladas pela Defesa e) Por que a Santander Holding não tinha funcionários? Por que a Santander Holding tinha capital de R$ 1.000,00? Por que a Santander Holding existiu apenas pelo prazo de 10 meses? f) Por que o Banespa foi quem incorporou a Santander Holding e não o contrário?

Alegações da Procuradoria da Fazenda Nacional Indagações articuladas pela Defesa e) Por que a Santander Holding não tinha funcionários? Por que a Santander Holding tinha capital de R$ 1.000,00? Por que a Santander Holding existiu apenas pelo prazo de 10 meses? f) Por que o Banespa foi quem incorporou a Santander Holding e não o contrário?

Alegações da Procuradoria da Fazenda Nacional Posição do Colegiado Para que se caracterize ágio de si mesmo é necessário: Inexistência de efetivo desembolso; Inexistência de efetiva mudança de controle acionário. Nos casos de “ágio de si mesmo” a participação acionária é adquirida por outra empresa do mesmo grupo ou por interpostas pessoas;

Alegações da Procuradoria da Fazenda Nacional Posição do Colegiado amortização não se deu do “ágio de si mesmo”, e sim do ágio efetivamente pago pelo Banco Santander Hispano; a autoridade fiscal afirma que o ágio não poderia ser todo de rentabilidade futura, já que não foi destacada a parcela correspondente a fundo de comércio, porém não materializa essa acusação; - que não há vedação à constituição de uma holding no Brasil intermediadora dos investidores estrangeiros em empresas nacionais;

Alegações da Procuradoria da Fazenda Nacional Posição do Colegiado a Fiscalização prendeu-se ao fato de que o ágio foi pago por uma empresa estrangeira; mas o relevante é que ele foi pago ao Estado Brasileiro, bem como a outros contribuintes no Brasil, na aquisição de uma empresa da qual participava a própria União, sendo que o ágio foi amortizado com lucros produzidos no País; se a lei pretendesse que a amortização do ágio só afetasse o resultado da empresa adquirente, não teria aberto a possibilidade de amortização também quando a incorporadora é a investida;

Alegações da Procuradoria da Fazenda Nacional Posição do Colegiado o procedimento adotado pelo Santander Hispano, qual seja, pagar o ágio original na aquisição do Banespa e ato continuo, transferir este ágio para a Santander Holding, que a seguir foi incorporada pelo próprio Banespa, com vistas a valer-se do benefício fiscal, tem amparo nos art. 7º e 8o. da Lei 9.532/97, normas instituídas justamente para estas situações de desestatização; a Fiscalização pretendeu negar o direito de amortização ao Santander Hispano, mas este efetivamente nada amortizou, sendo que em verdade. a empresa Espanhola se valeu de um procedimento que não tem vedação legal para criar uma holding no Brasil, e transferir a ela por meio da conferência das ações, o ágio pago na aquisição do Banespa;

Alegações da Procuradoria da Fazenda Nacional Posição do Colegiado o objetivo da lei é deixar de tributar a rentabilidade futura quando ela se efetivar. Se considerarmos que o ágio é imediatamente tributado pela alienante, ao fim e ao cabo, o resultado será positivo ou neutro para o Estado Brasileiro, haja vista que inexistindo lucratividade no investimento, a amortização do ágio será inócua; ao passo que se a rentabilidade futura for confirmada, a renuncia tributária estará coberta pelo ganho de capital anteriormente tributado pelo alienante.

Alegações da Procuradoria da Fazenda Nacional Posição do Colegiado a Fiscalização pretendeu negar o direito de amortização ao Santander Hispano, mas este efetivamente nada amortizou, sendo que em verdade. a empresa Espanhola se valeu de um procedimento que não tem vedação legal para criar uma holding no Brasil, e transferir a ela por meio da conferência das ações, o ágio pago na aquisição do Banespa.