Barbara Rosenberg 28 de maio de 2015 12º CONGRESSO FEBRABAN DE DIREITO BANCÁRIO VISÃO GERAL DOS RISCOS CONCORRENCIAIS NA ATIVIDADE BANCÁRIA: AS CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS Barbara Rosenberg 28 de maio de 2015

Imprensa, na semana passada Six Banks Pay $5.8 Billion, Five Guilty of Market Rigging Bloomberg, May 20, 2015 David McLaughlin, Tom Schoenberg, Gavin Finch REAL ESTEVE ENTRE MOEDAS MANIPULADAS EM 2009 Valor, 22 de maio de 2015 Por Aline Oyamada e José de Castro | De São Paulo Guilty Pleas and Heavy Fines Seem to Be Cost of Business for Wall St. New York Times, May 20, 2015 Peter J. Henning

Qual o Objetivo das Autoridades? Promover a livre concorrência em todos os setores da economia, inclusive aqueles sujeitos à regulamentação especial de preços.

Como Atingir Esse Objetivo? Proibindo e punindo acordos entre concorrentes que busquem limitar ou impedir, de qualquer forma que seja, a concorrência; Proibindo e punindo condutas de empresas que busquem limitar ou impedir a competição e a entrada de novos concorrentes (condutas unilaterais).

CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA Lei 12.529: art. 36 (Lei 8.884: arts. 20 e 21) Lei 8.137: art. 4º, alterado pela Lei 12.529 Lei 8.666: art. 90 Resolução CADE nº 20/1999 Regimento Interno do CADE (regras procedimentais)

As Multas São Elevadas... Empresa: multa de 0,1 a 20% do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado no último exercício, no setor de atividade investigado. A multa nunca é inferior à vantagem obtida com a prática ilegal. Administradores e colaboradores: podem ser punidos com multa de 1% a 20% do valor daquela aplicável à empresa ou com uma multa de até R$2 bilhões.

Tendência: Aplicação de Multas Elevadíssimas Exemplos de multas aplicadas pelo CADE (ano condenação, caso, % máximo do faturamento e multa aproximada) 2015 Mangueiras Marítimas (inclui acordos) R$ 39 milhões 2014 Cimento R$ 3,1 bilhões 2013 Cargas Aéreas R$ 291 milhões 2012 Peróxidos de Hidrogênio R$ 150 milhões 2010 Gases industriais R$2,3 bilhões 2009 Compressores (acordo) R$100 milhões 2007 Cimento (acordo) R$43 milhões 2005 Cartel das britas (SP) R$60 milhões Cartel das vitaminas R$15 milhões Cartel contra os genéricos - Cartel dos vergalhões de aço R$ 300 milhões 1999 Cartel do aço

Tendência: Aplicação de Multas Elevadíssimas ±€10 BILHÕES entre 2005 e 2009 ±€9 BILHÕES entre 2010 e 2015 (ainda contando...) Fonte: http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf

Cartel É Crime! Algumas práticas também são crimes. As penas podem ser de 2 a 5 anos de prisão, e implicar o pagamento de multa adicional. Já houve condenações transitadas em julgado!

Outros Riscos Envolvidos? Risco de investigações e sanções em outras jurisdições, em caso de efeitos em outros países Perda de valor das ações da empresa; Problemas de reputação, inclusive da perspectiva comercial; Indenizações; Perda de financiamentos governamentais e benefícios fiscais; Proibição de participar em licitações; Custos envolvidos na investigação e defesa do caso; Nulidade de contratos que tenham cláusulas ilegais; Licença compulsória de direitos de propriedade intelectual; Medidas estruturais (venda compulsória de ativos), entre outros.

Condutas Horizontais e Verticais Investigações recentes sobre o setor financeiro ao redor do mundo Licitude da cooperação entre concorrentes Atuação em sindicatos e associações de classe Acordos de Leniência e Compromissos de Cessação Implicações de investigações de cartéis: sanções penais e administrativas; responsabilidade civil; responsabilidade dos administradores Condutas Verticais e Unilaterais (abuso de posição dominante) Critérios de estabelecimento da ilicitude: a potencialidade dos efeitos Discriminação de preços: descontos lineares x descontos não-lineares Fixação de preço de revenda x sugestão de preço de revenda

Cartéis? Cartéis são acordos – tácitos ou explícitos, formais ou informais – que diminuem o grau de concorrência no mercado. Exemplos: divisão de mercado ou área de atuação, combinação explícita de preços, acordos para manutenção de participações de mercado. Não há concorrência saudável com cartéis. Aumento entre 10 e 20% comparado ao mercado competitivo (OECD). A investigação e punição de cartéis são o foco das autoridades de defesa da concorrência no Brasil e no mundo todo.

Alguns Tipos de Cartéis Acordo sobre preços, sobre aplicação de descontos uniformes, sobre métodos de fixação de preços, custos e/ou condições de pagamento; Acordo para não concorrer em determinado mercado; Divisão de vendas, territórios, clientes ou produtos; Boicotes a consumidores ou fornecedores específicos; Acordo para manter concorrente/distribuidor/representante fora do mercado; Acordos entre concorrentes sobre resultado de licitações ou sobre o preço mínimo a ser oferecido; Acordos que limitem o desenvolvimento técnico.

Investigaç˜oes de Cartéis no setor financeiro: EUA e UE LIBOR: investigação de acordo para fixar a taxa Libor, em francos suíços, entre março de 2008 e julho de 2009 Derivativos: investigação de acordo para fixar preços dos produtos derivados em francos suíços. FOREX: investigação de acordo à luz de mensagens trocadas por grupo de operadores e traders visando à manipulação do mercado financeiro

Ainda Sobre Cartéis A lei deixa pouquíssimo espaço para qualquer defesa em caso de cartel. As Autoridades não aceitam defesas que aleguem: “combinamos um preço justo”; “nós não prejudicamos ninguém”; “meu chefe que mandou”; “nós estávamos protegendo a indústria”; “nós quebraríamos se não fizéssemos isso”; “o acordo não afetou os preços”; “nós até conversamos, mas na prática ninguém cumpriu o combinado”; e “eu precisava tentar aumentar meu bônus no final do ano”.

Contatos Entre Concorrentes? Cartéis são tão danosos que as Autoridades estão convictas de que concorrentes não devem sequer trocar informações entre si. Quaisquer contatos entre concorrentes tendentes a diminuir o grau de concorrência existente no mercado são passíveis de investigação, alguns, de punição como os cartéis. O compartilhamento com concorrentes – seja dentro ou fora de associações comerciais ou de classe – de informações sobre preços, condições de vendas, planejamento, marketing, áreas, custos, relacionamento com fornecedores, clientes ou sobre qualquer outro aspecto concorrencialmente sensível pode resultar em ilícito.

Associações de Classe Há associações de classe envolvidas na maioria das investigações de cartel no Brasil. Foco de atenção por parte das autoridades Exemplos recentes: UNIMEDs, UNIODONTO, SINDSEG (Seguros Privados), SINDACAD/RJ (Academias), Auto-Escolas, Combustíveis etc.

Associações de Classe QUAL O RISCO REAL? Podem facilitar o fluxo de informações, inclusive sobre temas sensíveis (preços, quantidades, clientes, regiões etc.) reduzindo os custos de coordenação entre os concorrentes e monitoramento do mercado; Dão uma falsa impressão de invulnerabilidade (“a Constituição diz que eu posso me reunir livremente”). QUAL O RISCO REAL?

Associações de Classe O que não pode? Sugestão de estratégia comercial ou conduta uniforme para membros ou pessoas presentes em reunião Declarações relacionadas a estratégias futuras de cada participante Propaganda de empresas ou produtos Animosidade direcionada a alguma empresa, cliente, fornecedor, organização ou produto Troca de informações sobre preços, cotações, participação de mercado, custos, descontos ou promoções, condições de venda, clientes

Associações de Classe O que pode? Limite-se a informações não sensíveis Caso haja compilação de informações sensíveis, isso deve ser feito sem envolvimento das associadas, sendo que elas podem receber informações agregadas e históricas Membros e participantes em reuniões devem tomar decisões comerciais de forma independente Aparência é tão importantes quanto a conduta ser lícita

Associações de Classe E se não funcionar? Se a discussão, durante uma reunião, tocar em um assunto sensível, discorde expressamente e peça para mudarem de assunto. Se o assunto continuar, saia da reunião e faça a sua saída constar em ata O silêncio pode trazer problemas a você e à empresa Reporte o ocorrido ao seu superior imediatamente e procure ajuda.

Precisa Ter Contato com um Concorrente? Não se envolver em contatos ou situações que possam levantar questionamentos sobre seu comportamento lícito; Não participar de reuniões com concorrentes sem pauta clara previamente definida; Não apresentar ou envie informações internas da sua empresa, formal ou informalmente, a concorrentes sem se certificar da licitude do contexto; Não assinar atas de reuniões e outros documentos sem uma leitura cuidadosa prévia.

Nem tudo é ilegal... Alguns acordos entre concorrentes que podem ser lícitos: pesquisa e desenvolvimento; aquisição de insumos ou matéria prima; padronização de produtos e normas técnicas/de segurança etc. Depende de uma análise detalhada dos efeitos concorrenciais. Alguns casos podem até ser analisados como se fossem “fusões”: acordos de cooperação / colaboração em busca de eficiência produtiva ou de inovação tecnológica.

Como as Autoridades Iniciam uma Investigação? Por meio de denúncias de quaisquer terceiros (até mesmo de se anônimas); Por meio de acordos de leniência (delação premiada); Por iniciativa própria (inclusive “sector inquires”) A coleta das provas e dos indícios normalmente se dá por meio de medidas de busca e apreensão, sempre autorizadas judicialmente.

Provas Qualquer tipo de documento e comunicação (arquivos eletrônicos, memorandos, e-mails, correspondência com clientes ou fornecedores, agendas, registros de ligações telefônicas, anotações pessoais etc.) podem ser utilizados como prova. Em muitos casos, documentos são analisados em situações totalmente descontextualizadas, anos depois de sua produção. Mensagens eletrônicas (e- mails), especialmente, tendem ser interpretados de forma bastante negativa e, portanto, muito cuidado na redação! É importante ter zelo na redação de documentos para evitar mal- entendidos ou interpretações tendenciosas. A forma e a aparência são muito importantes, às vezes tanto quanto o conteúdo. E-mail, correios de voz, telefones celulares podem ser interceptados e podem ter seu conteúdo facilmente recuperado, mesmo depois de apagados. As autoridades e a Polícia estão equipadas, do ponto de vista tecnológico e de recursos humanos, para ter acesso, por exemplo, a mensagens eletrônicas apagadas de contas gratuitas.

Os Acordos de Leniência “Leniência”: principal mecanismo de investigação usado em casos de cartéis. “Imunidade” criminal e administrativa para os delatores envolvidos na conduta ilícita e que a levarem ao conhecimento das Autoridades; Obrigação do delator: fornecer informações e documentos relevantes para a investigação do ilícito do qual participa. Resultado: o concorrente “amigo” tem incentivos para trair o cartel. Principal ferramenta no caso de carteis internacionais. DEDO DURO!

Condutas Unilaterais Restrições impostas por empresas que detêm poder de mercado e que visam ou têm a capacidade de excluir artificialmente concorrentes do mercado Além de prova da conduta, dependem de análise da posição de mercado da empresa (participação de mercado elevada? dominante?) e seus efeitos competitivos (há benefícios para a sociedade, como reduções de custo, decorrentes da prática?)

Condutas Unilaterais CADE suspende exclusividade do BB para crédito consignado a servidores Celia Froufe, 31 de agosto de 2011 BB e CADE acordam fim de exclusividade em credito consignado Murilo Rodrigues Alves, 10/10/2012

Condutas Unilaterais Os efeitos negativos estão normalmente relacionados a: Exclusão de parte da demanda/oferta a fornecedores/compradores interessados; Aumento dos custos de concorrentes; e Criação ou aumento artificial das barreiras à entrada para os concorrentes potenciais.

Condutas Unilaterais Efeitos Antes e depois de uma restrição vertical anticompetitiva… Fornecedor Fornecedor Cliente Exclusivo Ex-Cliente Cliente

Condutas Unilaterais Exemplos Exclusividade; Fixação de preço ou condições de revenda; Recusa de venda; Discriminação de clientes ou fornecedores; Venda casada; Imposição unilateral de descontos (se o preço final configurar “preço predatório”, estaremos diante de uma prática horizontal); etc.

Dúvidas?

Muito Obrigada