A APLICAÇÃO DE JUSTA CAUSA PELO USO INDEVIDO DE E-MAILS PELO EMPREGADO Adriana Calvo Professora de Direito do Trabalho do Curso Preparatório para carreiras públicas IELF e Mestranda da PUC/SP

MANAGER DEBATE As empresas tem o direito de monitorar as mensagens (e-mails, telefonemas, cartas) de seus empregados? Não. O sigilo de correspondência é inviolável e a mensagem eletrônica é similar ao correio tradicional. Solange Lopes -TCU Sim. Deve haver um monitoramento até porque é o nome da empresa quem vem com o co-autor. Sinnédria Dias - ECT

NATUREZA TÉCNICA DO E-MAIL Correspondência x conjunto de dados? A rede é só um meio mais rápido e interativo de se fazer tudo que já fazíamos antes por meios tradicionais. O e-mail consiste num endereço privativo do usuário, sendo equivalente a uma caixa postal eletrônica. Cartas são fechadas, ao passo que e-mails não tem essa proteção.

NATUREZA JURÍDICA DO E-MAIL Art. 5, inciso XII da CF: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados E das comunicações telefônicas, salvo, NO ÚLTIMO CASO, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal e instrução de processo penal”.

NATUREZA JURÍDICA DO E-MAIL Lei 9.296, de 25/07/96, art 1º prevê: “a intercepção de comunicações telefônicas de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal dependerá de ordem do Juiz competente da ação principal, sob requerimento de segredo de justiça. Parágrafo único: O disposto aplica-se à interceptação de comunicações de sistemas e em telemática.

NATUREZA JURÍDICA DO E-MAIL Ministro Luiz Vicente do STJ e Marco Aurélio do STF entenderam em 1992 que a Lei 9.296/1996 regulamenta o art 5, inc. XIII. Art 21, inc. X da CF: “os serviços de correio são explorados em caráter exclusivo pela União”. Lei 6.538/78, art. 7 dispõe que: “são objetos de correspondência a carta, o cartão-postal, impresso, cecograma e a pequena-encomenda”.

NATUREZA JURÍDICA DO E-MAIL Art 47, Lei 6.538/78 dispõe que: “carta é o objeto correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial ou qualquer outra que contenha informações de interesse específico do destinatário”.

NATUREZA JURÍDICA DO E-MAIL Ministro Nelson Jobin, congresso de Direito Eletrônico comentou a tendência do STF de considerar a violação de e-mail não como violação de correspondência mas de privacidade (inciso X do art. 5 da CF). Med. Prov. 2.200/2001 - Certificação de Doctos Eletrônicos - chaves criptográficas são de uso exclusivo do próprio titular.

USO DE E-MAILS NO LOCAL DE TRABALHO O empresário tem o PODER HIERÁRQUICO para dirigir a prestação de serviços por seus empregados, podendo regular como se utilizarão os recursos da empresa no ambiente de trabalho. O poder diretivo do empregador sobre os empregados permite-lhe traçar regras que mantenham a empresa funcionando sem prejuízo, seja qual for o empregado sob sua autoridade.

USO DE E-MAILS NO LOCAL DE TRABALHO A atual Constituição Federal brasileira, afirma serem em seu artigo 5, X: "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

USO DE E-MAILS NO LOCAL DE TRABALHO A origem do conceito jurídico de intimidade é norte-americano: "the right to be let alone", ou seja, o direito a ser deixado em paz, ou de ser deixado só. Inegável que o empregado tem direito à sua intimidade e à sua privacidade no ambiente de trabalho. Tem o direito de se proteger da entrada indevida do seu empregador em sua vida pessoal.

USO DE E-MAILS NO LOCAL DE TRABALHO No âmbito laboral coexistem 2 (duas) tendências: a) Há um interesse legítimo do empresário em utilizar as enormes vantagens das novas tecnologias com vistas de aumentar a eficácia de sua gestão pessoal. b) Por outro lado, esse acesso e tratamento de dados pessoais do trabalhador, pode por em perigo direitos fundamentais do mesmo, e, sobretudo, seu direito a intimidade.

USO DE E-MAILS NO LOCAL DE TRABALHO Haveria uma colisão de direitos? Direito de propriedade e poder diretivo do empregador versus direito à privacidade e intimidade do empregado? Como equilibrar ambos os direitos? Como estabelecer tais limites, sem se fazer do local de trabalho um lugar opressor e pesado para o empregado?

RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR A empresa é responsável pelos danos materiais e morais causados por atos de empregados, consoante Súmula 341: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR A empresa é responsável pelos danos materiais e morais causados por atos de empregados quanto ao uso indevido da rede e de e-mails. No local de trabalho, o empregador tem uma preocupação legítima para que o empregado não divulgue informações confidencias da empresa e não transmita e-mails com conteúdo não apropriado não relacionados ao trabalho.

POLÍTICA PÚBLICA DE USO DE INTERNET/E-MAILS O empregador, com fundamento no poder diretivo, pode estabelecer uma política pública de uso de internet/e-mails através de norma coletiva ou termo aditivo ao contrato de trabalho. É admissível a cláusula de invasão de privacidade? Exemplo comparativo de revista de empregados - não ofensiva a intimidade e privacidade.

JUSTA CAUSA O uso indevido do correio eletrônico pode configurar justa causa, conforme disposto no art. 482 da CLT. É importante que estejam presentes todos os elementos tipificadores de referida dispensa: a) o fato deve estar tipificado nas hipóteses de justa causa previstas no artigo 482 da CLT; b) deve haver imediatividade do ato;

JUSTA CAUSA c) deve haver gravidade tal que impossibilite a manutenção do vínculo de emprego; d) inexistência de perdão tácito ou expresso e; e) apreciação das condições do empregado e do seu passado na empresa.

JUSTA CAUSA A legislação trabalhista não estabelece a gradação da pena em caso de dispensa com justa causa, ficando ao critério do empregador. No entanto, se a falta é grave, como de furto, o empregado deve ser dispensado de imediato. É recomendável que referida gradação seja prevista em regulamento interno da empresa para reconhecimento da justa causa. A prova da justa causa deve ser robusta e o ônus de referida prova é do empregador.

JUSTA CAUSA No caso de monitoramento de e-mails, a prova poderia ser considerada ilícita? Em caso positivo, a empresa deveria requerer judicialmente a quebra de sigilo das mensagens? Em caso de ser entendida como ilícita, poderia ainda ensejar ação de danos morais pelo empregado?

JURISPRUDÊNCIA No Brasil não há legislação trabalhista sobre o assunto. Há 3 ações trabalhistas sobre o assunto: HSBC ajuizada perante a 13ª Vara de Brasília, Unimed de São Paulo ajuizada perante a 37ª Vara do Trabalho de São Paulo, SADIA ajuizada perante a 2a Vara do Trabalho de Ponta Grossa.

JURISPRUDÊNCIA 1 “Em decisão inédita na Justiça do Trabalho, a 3ª Turma do TRT-10ª Região reconheceu, de forma unânime, a justa causa na demissão de ex-empregado do HSBC Seguros Brasil S/A acusado de enviar fotos pornográficas por correio eletrônico utilizando o provedor da empresa. A juíza relatora, Márcia Mazoni, reformou a sentença da 13ª Vara do Trabalho de Brasília, que não acolheu a justa causa alegando terem sido as provas obtidas de modo ilegal, com violação do artigo 5°, inciso XII, da Constituição Federal, o qual estabelece o sigilo da correspondência e das comunicações, salvo por ordem judicial.  

JURISPRUDÊNCIA 1 “Para a relatora, a utilização pessoal de email funcional para fins estranhos ao serviço e de conseqüências nocivas à reputação da empresa é ato grave suficiente para a dispensa por justa causa. Além disso, a juíza entende que o dispositivo constitucional de inviolabilidade da correspondência, não se aplica ao caso, uma vez que todos os instrumentos são de propriedade da empresa e disponibilizados aos empregados para suas atividades, não existindo “confidencialidade”, motivo pelo qual não se configuraria a suposta violação à garantia da intimidade e à obtenção de provas por meio ilícito.

JURISPRUDÊNCIA 1 “A utilização pessoal de correio eletrônico funcional para fins estranhos ao serviço e de conseqüências nocivas à reputação da empresa é ato grave suficiente para a dispensa por justa causa, tendo em vista a total quebra de confiança entre empregador e empregado, tornando impossível a relação de emprego. Entretanto, o dispositivo não se aplica ao caso, já que todos os instrumentos são de propriedade da empresa e disponíveis aos empregados para suas atividades, não existindo "confidencialidade", motivo pelo qual não se configuraria a suposta violação à garantia da intimidade e à obtenção de provas por meio ilícito.

JURISPRUDÊNCIA 2 “O TRT de São Paulo reformou a decisão contra a UNIMED da 37a. Vara do Trabalho de São Paulo que tinha julgado válida a justa causa: Justa Causa. "Correio eletrônico" caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5°, inciso VIII). Um único "correio eletrônico", enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa.

JURISPRUDÊNCIA 2 O Tribunal analisou (dois) 2 pontos em referida decisão: Violação da intimidade do empregado ("correio eletrônico" caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade, pois o endereço eletrônico pertence ao empregado). Proporcionalidade da pena (um único "correio eletrônico", enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa, principalmente praticada por empregado, com mais de 3 (três) anos no emprego, sendo inadmissível o rigor da reclamada). .

JURISPRUDÊNCIA 3 “EMENTA: CORREIO ELETRÔNICO - JUSTA CAUSA. É comum as empresas disponibilizarem internet-correio eletrônico aos empregados, que os usam também com fins particulares. Releva aferir se tal uso (não importa o conteúdo) atrapalha o rendimento profissional do empregado ou constrange outras pessoas. O empregador deve propiciar ao trabalhador corrigir seu comportamento, aplicando advertências e, no caso de reincidência, suspensão e, finalmente, dispensa por justa causa, de forma gradual. A realização de auditagem na estação de trabalho do autor fere o direito ao sigilo de comunicação (CF-88, art. 5º, XII).

JURISPRUDÊNCIA 3 O parágrafo único do art. 1º da Lei 9.296-96 equipara as comunicações em sistema de informática e telemática, via e-mail, às comunicações telefônicas, em relação às quais cabe a quebra do sigilo somente por determinação judicial. Ilegal, pois, a imposição de cláusula autorizadora de realização de auditagem nas estações de trabalho dos usuários. Ainda, se o autor não era o único empregado a enviar e-mails particulares, todavia, os demais não sofrem qualquer penalidade, há nítido ato discriminatório.

JURISPRUDÊNCIA 3 Ainda, se o autor não era o único empregado a enviar e-mails particulares, todavia, os demais não sofrem qualquer penalidade, há nítido ato discriminatório. A inobservação da norma empresarial não caracterizou dano ao empregador, pois não comprovado efetivo prejuízo à ré ou constrangimento a terceiros. O uso, pelo autor, do computador da empresa, para envio de mensagens particulares, mesmo que pornográficas e sem permissão, não é suficiente a demonstrar ausência de boa-fé na execução do contrato e acarretar quebra de fidúcia. (02a. VT DE PONTA GROSSA – PR. Relator :JANETE DO AMARANTE. SADIA S-A.J. 20/02/2003, DJPR 04/04/2003).

CONCLUSÃO Trata-se de delimitar dentro da empresa e na A inserção do empregado no ambiente de trabalho não lhe retira os direitos da personalidade.Contudo, não é nenhuma ameaça ao empregado impedi-lo de usar os meios da empresa em benefício próprio ou em prejuízo da empresa. Trata-se de delimitar dentro da empresa e na sociedade em geral, OS AMBIENTES PRIVADOS OU NÃO.

CONCLUSÃO As iniciativas isoladas de determinados países produzem efeitos quase nulos. Faz-se necessária a promoção de amplas discussões internacionais, as quais conduzam a assinatura de tratados, que versem sobre matérias relativas à grande rede.