1 DIREITO PENAL II CRIMES OMISSIVOS DOLOSOS FDUNL Teresa Pizarro Beleza 2006/2007

2 Ac. STJ (Recurso Trib. Círculo Alcobaça) (...) - «O arguido vivia com a sua mãe B, na casa desta, sita no Bairro do Calvário, n.º...., em Peniche, o que acontecia desde 1995 ; - O arguido era a única pessoa da família que vivia com a sua mãe B; - Tendo esta nascido em 18 de Março de 1915; - No dia 12 de Abril de 1998, a B foi encontrada cadáver no interior da sua residência; - A ausência de alimentos e de prestação de cuidados de saúde, durante o tempo em que esteve acamada, foram a causa da morte da B por inanição. (...) - «O arguido vivia com a sua mãe B, na casa desta, sita no Bairro do Calvário, n.º...., em Peniche, o que acontecia desde 1995 ; - O arguido era a única pessoa da família que vivia com a sua mãe B; - Tendo esta nascido em 18 de Março de 1915; - No dia 12 de Abril de 1998, a B foi encontrada cadáver no interior da sua residência; - A ausência de alimentos e de prestação de cuidados de saúde, durante o tempo em que esteve acamada, foram a causa da morte da B por inanição.

3 Cont. - O arguido deixou de alimentar a sua mãe B durante aproximadamente 12 dias, encontrando- se esta acamada e incapacitada de se movimentar e de, por si só, prover à sua alimentação; - Durante tal período, o arguido ausentou-se da casa onde ambos viviam, tendo permanecido com uma cidadã de nacionalidade brasileira, que conheceu num bar, em casa de um conhecido, de quem se encontrava enamorado; (...)” - O arguido deixou de alimentar a sua mãe B durante aproximadamente 12 dias, encontrando- se esta acamada e incapacitada de se movimentar e de, por si só, prover à sua alimentação; - Durante tal período, o arguido ausentou-se da casa onde ambos viviam, tendo permanecido com uma cidadã de nacionalidade brasileira, que conheceu num bar, em casa de um conhecido, de quem se encontrava enamorado; (...)”

4 Decisão do STJ (maioria) (…) (…) De harmonia com o exposto, acordam na Secção Criminal deste Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso, condenando-se o arguido A, pela prática de um crime de homicídio voluntário consumado, p. e p. pelo art.º 131º do CP, na pena de 10 anos de prisão. Lisboa, 9 de Julho de 2003 Leal Henriques Borges de Pinho Pires Salpico Henriques Gaspar (vencido, nos termos do voto que junto). De harmonia com o exposto, acordam na Secção Criminal deste Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso, condenando-se o arguido A, pela prática de um crime de homicídio voluntário consumado, p. e p. pelo art.º 131º do CP, na pena de 10 anos de prisão. Lisboa, 9 de Julho de 2003 Leal Henriques Borges de Pinho Pires Salpico Henriques Gaspar (vencido, nos termos do voto que junto).

5 “Na verdade, provado que ficou que o arguido vivia desde 1995 com sua mãe, a vítima, já com a provecta idade de 80 anos e acamada; que durante os meses de Fevereiro e Março de 1998 apenas lhe forneceu, por vezes, garrafas de leite com chocolate e algumas sandes; e que durante aproximadamente 12 dias não lhe deu a tomar sequer qualquer tipo de alimento, nem providenciou para que alguém o fizesse, ausentando-se de casa para se entregar aos favores de uma companheira de ocasião, bem sabendo que a vítima não tinha possibilidade de prover, pelos seus próprios meios, à sua substância, aceitando e conformando-se com a ideia de que com tal abstenção lhe poderia causar a morte, é manifesto que praticou um homicídio por omissão. “ “Na verdade, provado que ficou que o arguido vivia desde 1995 com sua mãe, a vítima, já com a provecta idade de 80 anos e acamada; que durante os meses de Fevereiro e Março de 1998 apenas lhe forneceu, por vezes, garrafas de leite com chocolate e algumas sandes; e que durante aproximadamente 12 dias não lhe deu a tomar sequer qualquer tipo de alimento, nem providenciou para que alguém o fizesse, ausentando-se de casa para se entregar aos favores de uma companheira de ocasião, bem sabendo que a vítima não tinha possibilidade de prover, pelos seus próprios meios, à sua substância, aceitando e conformando-se com a ideia de que com tal abstenção lhe poderia causar a morte, é manifesto que praticou um homicídio por omissão. “

6 Posição de garante “A relação de proximidade existencial em que se encontrava com a vítima - … -, colocando-a na sua própria e exclusiva dependência, criou no arguido o dever jurídico de protegê-la e assisti-la nas suas necessidades, alimentando-a e prestando-lhe os cuidados de saúde de que a mesma carecia, tornando- se, assim, pessoalmente responsável pela sua vida, sabendo, como sabia, das suas carências e que mais ninguém tinha com ela uma relação de proximidade susceptível de gerar esse mesmo dever de protecção e assistência.(…) “A relação de proximidade existencial em que se encontrava com a vítima - … -, colocando-a na sua própria e exclusiva dependência, criou no arguido o dever jurídico de protegê-la e assisti-la nas suas necessidades, alimentando-a e prestando-lhe os cuidados de saúde de que a mesma carecia, tornando- se, assim, pessoalmente responsável pela sua vida, sabendo, como sabia, das suas carências e que mais ninguém tinha com ela uma relação de proximidade susceptível de gerar esse mesmo dever de protecção e assistência.(…) Nem se diga que o facto de a vítima possuir mais dois filhos vivendo na mesma localidade neutralizava ou enfraquecia a posição de garante do arguido, uma vez que entre estes e a mãe não existia qualquer relação de proximidade capaz de gerar o dever jurídico de assistência. “ Nem se diga que o facto de a vítima possuir mais dois filhos vivendo na mesma localidade neutralizava ou enfraquecia a posição de garante do arguido, uma vez que entre estes e a mãe não existia qualquer relação de proximidade capaz de gerar o dever jurídico de assistência. “

7 Imputação objectiva do resultado à omissão “E não há dúvida também de que a conduta omissiva do arguido foi causa adequada da morte da vítima, pois que é da experiência comum, e o relatório da autópsia o demonstra, que uma pessoa doente, incapaz e com aquela idade (mais de 80 anos), perecerá fatalmente se não for alimentada durante 12 dias consecutivos, depois de passar um longo período de tempo com uma alimentação insuficiente, como foi o caso.” “E não há dúvida também de que a conduta omissiva do arguido foi causa adequada da morte da vítima, pois que é da experiência comum, e o relatório da autópsia o demonstra, que uma pessoa doente, incapaz e com aquela idade (mais de 80 anos), perecerá fatalmente se não for alimentada durante 12 dias consecutivos, depois de passar um longo período de tempo com uma alimentação insuficiente, como foi o caso.”

8 Voto de Vencido (Cons. H. Gaspar) “A ausência, altamente censurável, do arguido - numa palavra, o abandono da mãe - saindo de casa e não regressando durante doze dias, sem providenciar pelo auxílio, social, médico, familiar ou mesmo de solidariedade vicinal que a sua mãe necessitava e que o arguido não estaria em condições de prestar, traduz e integra um comportamento activo, a caber, sem dificuldade típica, em todos os seus elementos, na previsão do artigo 138º, nºs 1, alínea b), 2 e 3, alínea b), do Código Penal. Seria, assim, nesta qualificação que considero integrada a conduta do arguido, e nos seus limites definiria a medida da pena a aplicar. “ “A ausência, altamente censurável, do arguido - numa palavra, o abandono da mãe - saindo de casa e não regressando durante doze dias, sem providenciar pelo auxílio, social, médico, familiar ou mesmo de solidariedade vicinal que a sua mãe necessitava e que o arguido não estaria em condições de prestar, traduz e integra um comportamento activo, a caber, sem dificuldade típica, em todos os seus elementos, na previsão do artigo 138º, nºs 1, alínea b), 2 e 3, alínea b), do Código Penal. Seria, assim, nesta qualificação que considero integrada a conduta do arguido, e nos seus limites definiria a medida da pena a aplicar. “

9 OMISSÃO Estrutura de comportamento: não fazer qualquer coisa que se deve fazer. Estrutura de comportamento: não fazer qualquer coisa que se deve fazer. Lei penal contem proibições e comandos. Lei penal contem proibições e comandos. Comandos são em pp violados por omissão: ex. Artº 200. Comandos são em pp violados por omissão: ex. Artº 200. Proibições são em pp violadas por acção: ex. Artº 203. Proibições são em pp violadas por acção: ex. Artº 203.

10 Artº 10 Tipos de resultado (crimes materiais) podem ser preenchidos por acção ou por omissão. Tipos de resultado (crimes materiais) podem ser preenchidos por acção ou por omissão. Artº 10: só quem tem posição de garante da não produção do resultado responde por não evitar um resultado proibido (ex: morte). Artº 10: só quem tem posição de garante da não produção do resultado responde por não evitar um resultado proibido (ex: morte).

11 Omissões puras e impuras Omissão pura: crime formal. Omissão pura: crime formal. Omissão impura: crime de resultado. Omissão impura: crime de resultado.

12 Elementos da infracção Tipo: dolo e omissão típica; resultado e posição de garante nas omissões impuras. Tipo: dolo e omissão típica; resultado e posição de garante nas omissões impuras. Ilicitude: a mais provável causa de exclusão será o conflito de deveres. Ilicitude: a mais provável causa de exclusão será o conflito de deveres. Culpa: falta de consciência da ilicitude poderá ser mais facilmente desculpável. Culpa: falta de consciência da ilicitude poderá ser mais facilmente desculpável. Punibilidade. Punibilidade.

13 Garante: doutrina tradicional Lei Lei Contrato Contrato Ingerência Ingerência Comunidade de perigo Comunidade de perigo Seriam fontes formais do dever de garante. Críticas.

14 Concepção “material” Responsabilidade por protecção de um determinado bem jurídico Responsabilidade por protecção de um determinado bem jurídico Responsabilidade por uma fonte de perigo(s) Responsabilidade por uma fonte de perigo(s) Sendo sempre essencial assunção fáctica real da posição de responsabilidade… (F.Dias, 2004).

15 Figueiredo Dias «Uma coisa me parece certa: a lei, o contrato, a ingerência, não devem constituir fontes do dever de garantia, mas só planos em que aquele se deve reflectir, por homenagem às exigências que acabo de referir... Vê-se, assim, que decisiva é uma relação prática de proximidade - digamos existencial - entre o omitente e determinados deveres jurídicos que ele tem o dever pessoal de proteger ou entre o omitente e determinadas fontes de perigo por cujo controlo é pessoalmente responsável....». «Uma coisa me parece certa: a lei, o contrato, a ingerência, não devem constituir fontes do dever de garantia, mas só planos em que aquele se deve reflectir, por homenagem às exigências que acabo de referir... Vê-se, assim, que decisiva é uma relação prática de proximidade - digamos existencial - entre o omitente e determinados deveres jurídicos que ele tem o dever pessoal de proteger ou entre o omitente e determinadas fontes de perigo por cujo controlo é pessoalmente responsável....».

16 “Que com isto se alarga o catálogo das situações em que o dever de garantia se afirma, é indiscutível; sem que todavia se possam dizer postas irremediavelmente em causa as exigências decorrentes do Estado de Direito.” “Que com isto se alarga o catálogo das situações em que o dever de garantia se afirma, é indiscutível; sem que todavia se possam dizer postas irremediavelmente em causa as exigências decorrentes do Estado de Direito.” TPB: alarga ou estreita, consoante…

17 Formas especiais Tentativa? Tentativa? Comparticipação? Comparticipação?

18 Bibliografia F.Dias, 2004, caps. 30 e 31. F.Dias, 2004, caps. 30 e 31. Damião da Cunha, in Liber Discipulorum F. Dias… Damião da Cunha, in Liber Discipulorum F. Dias…