Falência e processo falimentar UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS Faculdade de Direito do Recife Departamento de Teoria Geral do Direito e Direito Privado Direito Comercial 6 Falência e processo falimentar © 2011 Prof. Msc. Ivanildo Figueiredo Faculdade de Direito do Recife - UFPE

VISÃO TRADICIONAL DA FALÊNCIA “Falência é a insolvência da empresa comercial devedora que tem o seu patrimônio submetido a um processo de execução coletiva” (Amaury Campinho) “A falência é a solução do devedor comerciante que não paga no vencimento obrigação líquida” (Rubens Requião) “A falência é um processo destinado a realizar o ativo, liquidar o passivo e repartir o produto entre os credores, tendo em vista os seus direitos de prioridade, anterior e legitimamente adquiridos” (Waldemar Ferreira)

CONCEITO LEGAL DE FALÊNCIA Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

MUDANÇA DE PERSPECTIVA DO INSTITUTO DA FALÊNCIA CONCEPÇÃO ANTERIOR  Liquidação do comerciante insolvente que não conseguia pagar os seus credores, com a consequente extinção da empresa (FALÊNCIA-LIQUIDAÇÃO). CONCEPÇÃO DA LEI 11.101  Transferência dos ativos produtivos da empresa insolvente para outra organização empresarial, ficando os credores do devedor falido sub-rogados no produto da venda desses ativos (FALÊNCIA-CESSÃO DE ATIVOS).

NORMAS DE PREFERÊNCIA DOS PROCESSOS DE FALÊNCIA O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. (art. 75, parágrafo único) Os processos de falência e os seus incidentes preferem a todos os outros na ordem dos feitos, em qualquer instância. (art. 79)

COMPETÊNCIA DO JUÍZO FALIMENTAR O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas na Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. (art. 76) Os pedidos de falência estão sujeitos a distribuição obrigatória, respeitada a ordem de apresentação. (art. 78) As ações que devam ser propostas no juízo da falência estão sujeitas a distribuição por dependência. (art. 78, parágrafo único).

FUNDAMENTOS PARA A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA IMPONTUALIDADE (art. 94, I)  Dívida líquida constante de título executivo protestado de valor superior a 40 salários mínimos; EXECUÇÃO FRUSTRADA (art. 94, II); ATOS DE FALÊNCIA (art. 94, III); AUTO-FALÊNCIA (art. 105).

ATOS DE FALÊNCIA 1) Procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; 2) Realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; 3) Transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; 4) Simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

5) Dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;      6) Ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;         7) Deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA (art. 73) O JUIZ DECRETARÁ A FALÊNCIA DURANTE O PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL: I – por deliberação da assembléia-geral de credores; II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo de 60 dias do processamento; III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores; IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação.        

DECRETAÇÃO SUPERVENIENTE DE FALÊNCIA FALÊNCIA REQUERIDA POR CREDOR SUJEITO À RECUPERAÇÃO: Após o período de até 2 anos previsto para cumprimento das obrigações constantes do plano de recuperação (art. 61), no caso de descumprimento de obrigação, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a decretação da falência, com base no art. 94 da Lei. FALÊNCIA REQUERIDA POR CREDOR NÃO SUJEITO À RECUPERAÇÃO: A falência poderá ser também decretada, a qualquer tempo, por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, em razão de impontualidade, execução frustrada ou pela ocorrência de ato de falência (art. 73, parágrafo único)

QUESTÕES INCIDENTAIS NO PEDIDO DE FALÊNCIA COM BASE NA IMPONTUALIDADE FALÊNCIA COMO SUBSTITUTIVO DE AÇÃO DE COBRANÇA  A impontualidade deve ser acompanhada de prova da insolvência da empresa devedora ? RESPONSABILIDADE DO REQUERENTE DA FALÊNCIA  PEDIDO POR ABUSO E PEDIDO POR DOLO (art. 101).

REQUISITOS DOCUMENTAIS NECESSÁRIOS PARA O PEDIDO DE FALÊNCIA IMPONTUALIDADE (art. 94, I)  Títulos executivos no original ou cópia autenticada, de valor superior a 40 SM, acompanhados do instrumento de protesto – Súmula 361 STJ. EXECUÇÃO FRUSTRADA (art. 94, II)  Certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. ATOS DE FALÊNCIA (art. 94, III)  O pedido de falência deverá descrever os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas. AUTO-FALÊNCIA (art. 105)  Demonstrações contábeis dos 3 últimos exercícios; relação dos credores; relação dos bens e direitos do ativo; indicação dos sócios e seus bens pessoais; livros obrigatórios; relação dos administradores.

DEFESA DO DEVEDOR NA FALÊNCIA PRAZO DE DEFESA: A empresa devedora poderá apresentar contestação no prazo de 10 dias contados da citação, na falência requerida por credor sob qualquer fundamento (art. 98). PEDIDO INCIDENTAL DE RECUPERAÇÃO: Dentro do prazo de contestação, a empresa devedora poderá pleitear a sua recuperação judicial (art. 95).

RAZÕES DE OPOSIÇÃO NA FALÊNCIA REQUERIDA COM BASE NA IMPONTUALIDADE (art. 96) 1) Falsidade de título; 2) Prescrição; 3) Nulidade de obrigação ou de título; 4) Pagamento da dívida; 5) Qualquer outro fato que extinga ou suspenda a obrigação ou não legitime a cobrança de título; 6) Vício em protesto ou em seu instrumento; 7) Apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos legais; 8) Cessação regular das atividades da empresa há mais de 2 anos antes do pedido de falência, comprovada por certidão da Junta Comercial.

DEPÓSITO ELISIVO DA FALÊNCIA (art. 98, parágrafo único) Nos pedidos baseados na impontualidade e na execução frustrada, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios. QUESTÃO CONCEITUAL: A nova lei não mais se refere a depósito elisivo, fazendo menção apenas ao fato de que, ocorrendo o depósito, o juiz não poderá decretar a falência.

ALTERNATIVAS DE DEFESA DO DEVEDOR DEPÓSITO DO VALOR SEM CONTESTAÇÃO: O juiz simplesmente ordenará o levantamento da importância depositada, extinguindo o processo com julgamento do mérito (CPC, art. 269, II), devendo, no despacho inicial, determinar o valor dos acréscimos moratórios e honorários advocatícios. DEPÓSITO DO VALOR COM CONTESTAÇÃO: O juiz abre instrução sumária para a produção de provas e julgará as razões de contestação, e se procedente o pedido do autor, entendendo improcedentes as alegações do devedor, ordenará o levantamento do valor depositado. CONTESTAÇÃO SEM DEPÓSITO: O juiz inicia instrução sumária, decretando a falência do devedor se considerar improcedentes as razões de defesa, ou poderá denegar a falência, se não atendidos os pressupostos e requisitos legais.

SENTENÇA DE DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA (art. 99) A – ELEMENTO INDICATIVO - Identificação da empresa falida e nome dos administradores. B – ELEMENTOS CRONOLÓGICOS Produção dos efeitos a partir da hora de decretação pelo Juiz. Fixação do termo legal da falência, pelo prazo máximo retroativo de 90 (noventa) dias do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento. Ordem para que o falido apresente, no prazo máximo de 5 dias, relação nominal dos credores. Determinação do início do prazo de 15 dias para os credores habilitarem seus créditos.

C – ELEMENTOS ADMINISTRATIVOS Nomeação do administrador judicial; Proibição da prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens da massa falida, sem autorização judicial e do comitê de credores; Decisão sobre a continuação provisória das atividades da empresa falida com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos; Convocação da assembleia-geral de credores para a constituição de comitê de credores, se entender conveniente. D - ELEMENTO REPRESSIVO - Ordem de prisão preventiva do falido ou de seus administradores, quando requerida com fundamento em provas da prática de crime falimentar.

E – ELEMENTOS PROCESSUAIS Formação do juízo universal; Ordem de suspensão de todas as ações ou execuções contra a empresa falida, salvo as ações trabalhistas e as que demandarem quantia ilíquida; Intimação do Ministério Público. F – ELEMENTOS DE PUBLICIDADE Expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos da empresa falida; Comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal; Comunicação à Junta Comercial para anotação da falência no registro da empresa.

FASES DO PROCESSO DE FALÊNCIA 1. DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA arts. 94 a 101 2. ARRECADAÇÃO E CUSTÓDIA DE BENS arts. 108 a 114 3. HABILITAÇÃO E VERIFICAÇÃO DE CRÉDITOS arts.7º a 20 4. EXECUÇÃO DOS CONTRATOS DA MASSA arts. 115 a 128 5. INEFICÁCIA E REVOGAÇÃO DOS ATOS arts. 129 a 138 6. REALIZAÇÃO DO ATIVO arts. 139 a 148 7. PAGAMENTO AOS CREDORES arts. 149 a 153 8. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA arts. 154 a 160

EFEITOS DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA QUANTO AOS DIREITOS DOS CREDORES. QUANTO À EMPRESA FALIDA. QUANTO AO EMPRESÁRIO E AOS ADMINISTRADORES DA EMPRESA FALIDA. QUANTO AOS BENS DA EMPRESA FALIDA. QUANTO AOS CONTRATOS DA EMPRESA FALIDA.

EFEITOS QUANTO AOS DIREITOS DOS CREDORES Fixação da preferência ou privilégio creditório (art. 83) Vencimento antecipado da dívida (art. 77); Suspensão do curso da prescrição (art. 6º); Suspensão das ações e execuções contra o devedor (art. 6º); Legitimação no processo dependente de habilitação e verificação de crédito (art. 7º); Direito de crédito condicionado ao limite da responsabilidade dos sócios (art. 115); Não são exigíveis juros da massa falida (art. 124).

EFEITOS QUANTO À EMPRESA FALIDA SITUAÇÃO DA EMPRESA FIRMA INDIVIDUAL COMUM  A falência é do próprio empresário individual, que fica impedido de exercer atividade empresarial. EIRELI (Lei 12.441/2011)  Os efeitos da falência alcançam apenas a empresa individual, mas não o empresário de responsabilidade limitada. SOCIEDADE EMPRESÁRIA  Os efeitos da falência atingem apenas a sociedade, mas não os sócios ou acionistas de responsabilidade limitada.

MUTAÇÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICA EMPRESA SENTENÇA FALIMENTAR MASSA FALIDA MASSA FALIDA: é uma universalidade de direito, constituída pela transformação do patrimônio da empresa nos bens que ficam indisponíveis e subordinados ao processo judicial.

(Classificação de Fábio Ulhoa) MASSA FALIDA (Classificação de Fábio Ulhoa) MASSA FALIDA OBJETIVA: É o conjunto dos bens e direitos que integram o patrimônio da empresa, que será alienado para pagamento aos credores. MASSA FALIDA SUBJETIVA: É representada pelos direitos dos credores habilitados no processo, que exercem esses direitos de acordo com a ordem de preferência dos seus créditos.

CARACTERÍSTICAS DA MASSA FALIDA Resulta, automaticamente, da sentença que decreta a falência (art. 99); O administrador judicial passa a ser o representante legal e responsável pela arrecadação, conservação e utilização dos bens da massa (art. 22, III, “f”, “l” e “o”); A massa falida é pessoa jurídica com personalidade atenuada, representada, ativa e passivamente, pelo administrador judicial (art. 22, III, “n”); A expressão “massa falida” ou “falido” deve ser adicionada ao nome da empresa (art. 99, VIII).

EFEITOS QUANTO AO EMPRESÁRIO E ADMINISTRADORES DA EMPRESA FALIDA DEFINIÇÃO DE CONCEITOS EMPRESÁRIO: É a pessoa física que exercita atividade mercantil, com registro na Junta Comercial, como titular de firma individual (CC, art. 966) ou EIRELI (art. 968-A). SÓCIO (LTDA.) ou ACIONISTA (S.A): É a pessoa que contribui para a formação do capital de uma sociedade empresária, como investidor, sem participar dos atos de gestão e administração da sociedade. ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE: É a pessoa que sendo sócio, ou não, responde pela gestão da empresa.

MODOS DE RESPONSABILIDADE NA EMPRESA RESPONSABILIDADE LIMITADA  Quando a responsabilidade fica limitada ou tem como teto o montante total do capital aplicado na atividade empresarial ou o valor da participação de cada sócio ou acionista na sociedade. RESPONSABILIDADE ILIMITADA  Quando o sócio ou o empresário responde pela totalidade das dívidas e obrigações contraídas em razão do exercício de atividade empresarial, não existindo separação entre o patrimônio da empresa e o seu patrimônio pessoal.

RESPONSABILIDADE PESSOAL  Quando, em virtude de atos praticados pelo empresário ou administrador de sociedade, este assume, comprometendo o seu patrimônio particular, a obrigação de indenizar ou reparar o dano. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA  Quando a responsabilidade pela integralização do capital ou pela reparação do dano deve ser repartida entre todos aqueles que integram a sociedade. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA  Aplica-se quando os bens particulares do sócio somente podem ser executados após esgotados os bens integrantes do patrimônio da sociedade.

RESPONSABILIDADE LIMITADA   Acionista de sociedade anônima (Lei 6.404/76); Sócio de sociedade limitada (CC, art. 1.052); Acionista comanditário de sociedade em comandita por ações (Lei 6.404/76, art. 280); Sócio comanditário de sociedade em comandita simples (CC, art. 1.045);

RESPONSABILIDADE ILIMITADA EM RAZÃO DA FORMA DA EMPRESA OU DO TIPO SOCIETÁRIO Empresário titular de firma individual (CC, art. 966); Sócio de sociedade em nome coletivo (CC, art. 1.039); Sócio comanditado de sociedade em comandita simples (CC, art. 1.045); Acionista comanditado de sociedade em comandita por ações, desde que seu nome figure no nome empresarial (Lei 6.404/76, art. 281).

RESPONSABILIDADE ILIMITADA RESULTANTE DA SITUAÇÃO JURÍDICA DA EMPRESA Sócio ostensivo de sociedade em conta de participação (CC, art. 991); Exercício irregular de atividade empresarial; Sociedade de fato; Dissolução ou extinção irregular de sociedade empresária.

APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS E ADMINISTRADORES NA FALÊNCIA (Lei 11.101/2005) Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS E ADMINISTRADORES NA FALÊNCIA (Lei 11.101/2005, art. 82) O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos sócios, acionistas ou administradores, em valor compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização; Prescreve em 2 anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação ordinária de responsabilização dos sócios, acionistas e administradores.

MODALIDADES DE RESPONSABILIDADE PELOS ATOS DA EMPRESA   Responsabilidade do sócio ou acionista; Responsabilidade do acionista controlador de S.A. (Lei 6.404, arts. 116 e 117); Responsabilidade do empresário; Responsabilidade do administrador não sócio; Responsabilidade de terceiro beneficiário de fraude;

REGRA GERAL DE RESPONSABILIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 596 REGRA GERAL DE RESPONSABILIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 596. Os bens particulares do sócio não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei.

CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS E ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES EMPRESÁRIAS Responsabilidade pessoal, subjetiva ou administrativa; Responsabilidade legal; Desconsideração da pessoa jurídica (Código Civil, art. 50).

REGRA GERAL DE RESPONSABILIDADE NAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS (Código Civil 2002) Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

NORMA DE RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DE S.A. (Lei 6.404/76) Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:         I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;         II - com violação da lei ou do estatuto.

RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR POR OBRIGAÇÃO FISCAL DÉBITOS TRIBUTÁRIOS (CTN) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (.....) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

EFEITOS DA FALÊNCIA QUANTO AOS CONTRATOS DA EMPRESA PRINCÍPIO GERAL  Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos (art. 117) PROCEDIMENTOS O contratante deve interpelar o administrador judicial para que este responda, em 10 dias, se continuará executando o contrato. A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial implica na rescisão do contrato e confere ao contraente o direito à indenização.

REGRAS RELATIVAS A DETERMINADOS CONTRATOS (art. 119) 1) COISAS VENDIDAS EM TRÂNSITO (a empresa falida é compradora) - O vendedor não pode obstar a entrega de mercadorias revendidas sem fraude pelo falido, mas pode deixar de realizar a entrega ao próprio falido. 2) VENDA DE COISAS COMPOSTAS (a empresa falida é vendedora) - O comprador poderá colocar à disposição da massa as coisas já recebidas, com direito a perdas e danos. 3) COISA MÓVEL VENDIDA A PRESTAÇÃO (a empresa falida é vendedora) - O crédito relativo ao valor pago pelo comprador será habilitado na classe própria.

4) VENDA DE BEM MÓVEL COM RESERVA DE DOMÍNIO (a empresa falida é compradora) – A massa restituirá a coisa móvel comprada, exigindo a devolução dos valores pagos. 5) COISA VENDIDA A TERMO (a empresa falida pode ser compradora ou vendedora) – Deve ser paga a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado. 6) PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - Se a falida for compradora, o imóvel adquirido será arrecadado pelo administrador judicial e vendido em hasta pública; se a falida for a vendedora, o contrato será cumprido (Lei 6.766/79, art. 30). 7) LOCAÇÃO DE IMÓVEL - A falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do locatário, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato;

8) COMPENSAÇÃO INTERBANCÁRIA - Caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, o banco poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante. 9) PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO - Os bens, direitos e obrigações integrantes de patrimônio de afetação separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade.

PAGAMENTO AOS CREDORES 1 Salários atrasados 151 2 Restituições 85 3 Compensações 122 4 Créditos extraconcursais 84 5 Créditos trabalhistas (até 150 sm) 83, I 6 Créditos com garantia real 83, II 7 Créditos tributários 83, III 8 Créditos com privilégio especial 83, IV 9 Créditos com privilégio geral 83, V 10 Créditos quirografários 83, VI 11 Multas contratuais e administrativas 83, VII 12 Créditos subordinados 83, VIII