José Affonso Dallegrave Neto Curitiba 23/11/2011 Crise do emprego e novas modalidades de Contrato de Trabalho Comissão de Direito do Trabalho da OAB/PR José Affonso Dallegrave Neto Curitiba 23/11/2011

I – Crise dos empregos Antes é a crise da Macro Economia; Antes é a crise da ideologia neoliberal; Discussão do dia nos EUA: meta: em 10 anos reduzir US$ 1,2 trilhão Democratas: aumentar impostos s/ ricos; Republicanos: reduzir programas sociais;

Desafio da Economia: Pedalar (movimentar) com equilíbrio; oferta de crédito a juros baixos = aquece a economia consumismo gera emprego e endividamento; de 2008 pra cá o endividamento familiar cresceu 80% 42% da renda anual = valor das dívidas das famílias Crise de 2008 = calote dos créditos subprime Crise atual = calote das nações (Grécia, Portugal)

Propostas para o desemprego: Classe trabalhadora: redução da jornada de trabalho (48 – 44 – 40) Proposta patronal: flexibilizar direitos trabalhistas Proposta comum: Aquecer a economia

O exemplo dos produtos “made in China” Economia aquecida + escravatura amarela Salário dos operarios: BR: US$ 300,00 + encargos Ch: US$ 100,00 e sem encargos Jornada: BR: 8hs + HE e RSR China: 10 a 14hs, sem HE e RSR + multas por atrasos *Relatório: CLW - China Labor Watch *A médio prazo a China terá o monopólio da produção e manipulará o preço mundial

A moderna empresa ética: Tripla linha de fundo: (triple bottom line) - desempenho econômico; - ambiental; - social. Os 3 “Ps” do desenvolvimento sustentável: Planet; People; Proift

Flexibilizar diminui o desemprego? EUA = lei trabalhista flexível = cresceu desemprego; UE = Diretiva n. 21 “promover a flexibilidade combinada com segurança” flexicurity = flexibilidade na contratação e dispensa + segurança via SD e outplacement (*) nunca se viu tanto desemprego E no Brasil? desde a L. 9601-98 o DT sofreu abrupta flexibilização:

- alargamento de contrato a termo; Reforma Trabalhista do FHC (98 a 01) - alargamento de contrato a termo; - banco de horas; part-time; suspensão do CT sem ônus;. fim do salário “in natura”; .fim da estabilidade do servidor celetista alargamento idade do aprendiz (24 anos); - Desemprego: 12/97 = 4,5% do PEA (*início da reforma) 12/99 = 6,7% ; - 12/02 = 10,50%; (*fim da reforma) 12/03 e 12/04 = aumentou para 12% (aprox)

- Desemprego x Juros: 12/02 (*fim da reforma) = 25,50% a.a. 12/05 = 18,50% a.a. (9,9% PEA – média/ano); 12/06 = 13,25% a.a. 10%PEA – média/ano); 12/07 = 11,50% - 9,3% PEA – média/ano); 12/08 = crise econômica = 13,75% a.a. - 7,9%PEA 12/09 = 8,75% a.a. – 8,1% PEA – média/ano);

Conclusão: a flexibilização por si só não combate o desemprego e gera precarização; a queda dos juros aquece a economia; o aquecimento da economia gera consumo, lucro e empregos; o excesso de consumo gera endividamento; o endividamento gera calote e crise da macroeconomia e crise do emprego (efeito dominó)

I – Revolução dos computadores = desemprego Jeremy Rifkin: “The end of work”, 1995 downsize das Multinacionais; software agrícolas + transgênicos = fim trabalho/campo; robotização + reengenharia = fim do labor na Ind. Automobilística; fibras ópticas + telemática = redução do labor em escritórios;

II - Mudança do paradigma trabalho: Fordismo: A) produção em série, just in case , B) hierarquia verticalizada e piramidal C) the big is beautiful Toyotismo: produção just-in-time; B) hierarquia horizontalizada e CCQ; C) The small is beatiful (terceirizadas);

IMPLICAÇÕES NO TRABALHADOR: Toyotismo: - menor porosidade da jornada + responsabilidade trabalhador polivante; Ex: Mc job Mc Donald´s

III – NOVOS FENÔMENOS NO MUNDO DO TRABALHO Descentralização da Produção b) Fragmentação do Trabalho: c) Convênio entre Empregadores d) Trabalho à Distância

a) Descentralização da Produção Globalização da economia = concorrência entre empresas Para diminuir custos, a empresa: A) Terceirizar atividade secundária; B) Transformar-se em grande corporação (fusão, incorporação)

Terceirização do trabalho - Além do Temporário (L. 6019/74); - Empresa Quarteirizada; - Sum. 331, TST: admite só na atividade-meio do tomador e desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta

Sucessão de empregadores - Na UE: art. 3º, Directiva n. 77-187 (14/2/77): “Os direitos e obrigações do cedente, emergentes de um contrato de trabalho, ... são transferidos para o cessionário” - No BR: arts. 10 e 448 da CLT (igual sentido); Art 141, L. 11101/01, alija de qualquer ônus trabalhista o objeto da alienação de ativos (da empresa falida), exceto no caso de fraude a sucessão (pg. 1º., III).

b) Fenômeno da Fragmentação do Trabalho: Part-time - comum nos EUA e Canadá, - Portugal: art: 180/187 CTP (Lei 99/03) Brasil: até 25 hs semanais - art. 58-A,CLT; Job-sharing - Itália regulamentou (Lei n. 30/2003) - Repartição proporcional = 1 vaga e 1 salário por 2 ou + trabalhadores - Portugal: admissível por analogia ao part-time;

Trabalho intermitente - contrato indeterminado com cláusula de intermitência. - revezamento de períodos de trabalho e inatividade, com salário proporcional; - criação francesa, difundido em toda a Europa; BR: caput do art 4º, CLT: “considera como de serviço efetivo, o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

c) Fenômeno do Convênio entre Empregadores Consórcio de empregadores rurais: – art. 25-A, L. 10256/01: “união de empregadores rurais, pessoas físicas, com a finalidade única de contratar empregados rurais” CTPS: “empregador X e outros” - direitos integrais + solidariedade (art. 265, CC) Por analogia: Office-sharing - Ex: secretária de vários médicos; b) Serviço doméstico

- Teoria do empregador único: Súmula 129 do TST; Grupo de empresas - Teoria do empregador único: Súmula 129 do TST; Ex: empregado que trabalha para várias empresas do Grupo dentro da mesma jornada - Solidariedade das empresas: § 2o. do art. 2o. da CLT.

d) Fenômeno do Trabalho à Distância Teletrabalho contato à distância entre prestador e tomador; - monitoramento via TELEMÁTICA: tecnologia da informação Portugal: Art. 233 a 243 do CTP ; - Brasil: art. 6o., CLT, revigorado; Ex: Central de telemarketing; costureira; tradutor; advogado, assessor de juiz ...

Requisitos legais da relação de emprego: (arts 2o. e 3o. da CLT) a) atividade pessoal; b) serviço contínuo; c) onerosidade; e, d) subordinação. Atividade pessoal: Empregado = pessoa física; execução pessoal da obrigação - No job-sharing a pessoalidade é mitigada, contudo não desaparece, vez que somente aqueles empregados especificados poderão prestar o serviço.

Serviço contínuo: prestado de forma periódica, com o compromisso de renovação regular e predeterminada; - aquele que se integra na finalidade da empresa. * Nos contratos intermitentes, ainda que a periodicidade seja dissipada, estando presentes os demais requisitos, os trabalhadores estarão protegidos pela CLT.

O caso das Diaristas: “Não tendo a reclamante prestado serviço à reclamada de maneira contínua, na forma do artigo 1º da Lei nº 5.859/72, mas apenas 2 vezes por semana, resta ausente o principal elemento configurador da relação de emprego doméstico ínsito no mencionado artigo. Dessa forma, tem-se que a obreira laborava como diarista, não fazendo jus às verbas pleiteadas na inicial.” (TRT 10ª R. – ROPS 4136/2001 – 3ª T. – Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro – DJU 25.01.2002)

3. Onerosidade: Todo CT pressupõe pgto de salário, não se admitindo a gratuidade do serviço (exceto o voluntário). Na produção flexível, remunerar de acordo com o resultado útil (v.g: intermitência e job sharing) - Tal prática será abusiva quando deixar de assegurar uma contraprestação digna e compatível à complexidade do trabalho.

4. Subordinação: - trabalhar sob dependência ao empregador; Necessidade de um novo conceito capaz de abranger as novas figuras da socidade pós-industrial * Em 1891, decisão do RVS, utilizou-se pela 1a. vez o conceito de “dependência pessoal” como qualificador de uma situação de trabalho subordinado. * Dependência pessoal = sujeição do trabalhador ao poder diretivo do empregador;

* Art. 2094 do CC Italiano/1942 (em vigor): empregado “é aquele que se obriga, mediante remuneração, a colaborar na empresa, prestando o seu próprio trabalho intelectual ou manual em subordinação e sob direção do empregador” * CLT, art. 3º. = empregado “presta serviço não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário” * Tal conceito adveio na era industrial (modelo fordista: hierarquia presencial e centralização da produção).

Hoje (soc pós-industrial) o trabalho subordinado assume 7 características: mais qualificado; b) polivalente; c) intelectual, d) informatizado; e) descentralizado; f) criativo; g) flexível;

Como identificar se é trabalho subordinado ou autônomo? Método indiciário (presunções legais) *forte na Itália, França, Alemanha, Portugal e Reino Unido Presunção de contrato de trabalho subordinado: - trabalhador presta serviço por conta de outrem; - risco da atividade é assumido pelo contratante; - forte dependência econômica ao contratante; - trabalho essencial à atividade empresarial;

Escola Espanhola - Alienidade - ajenidad : trabalhar por conta e em proveito de outrem; Art. 1o. do Estatuto dos Tabalhadores (Real Decreto Legislativo n. 1-1995): Aplica-se “aos trabalhadores que voluntariamente prestam os seus serviços retribuídos por conta de outrem, inseridos no âmbito de organização e direcção de outra pessoa física ou jurídica” idem - Portugal – Lei 99/03 Art. 4o. do CTP: “CT é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direção destas”

Escola Italiana e Alemã *Assunção do risco pela empresa Santoro-Passarelli: “quando o risco é suportado pelo empregador, há uma presunção de trabalho subordinado” Karl Larenz: trabalhador autônomo é aquele que assume voluntariamente o risco da atividade econômica “Quando o risco do negócio é assumido, ainda que em parte, pelo representado, retirando-o do denominado representante comercial, exsurge evidente a existência do vínculo empregatício.” (TRT-9ª Região – RO 393797, Wanda Santi Cardoso da Silva, Ac. 3a. T. n. 391/98)

Dependência Econômica – Escola Portuguesa Dependência Econômica – Antonio Monteiro Fernandes (Prof. Faculdade de Lisboa) é preciso: “reconstruir a subordinação sobre os ideais de pertinência à empresa alheia e de alienidade (alteridade)” ... devendo incorporar “o elemento dependência econômica” - Art. 12 do CTP: Há presunção de contrato de trabalho: "sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização deste, mediante retribuição". *alteração L nº 9/2006, de 20-03-2006

- Concepção Objetiva de Subordinação: Escola Brasileira - Concepção Objetiva de Subordinação: essa noção iniciou na jurisprudência francesa dos anos 60; Art. 12 do CTP: “inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade” Súm. 331, III, TST (permite terceirizar só atividade-meio) “A concepção objetiva da subordinação jurídica caracteriza-se pelo fato de o trabalho prestado pelo empregado ser essencial para que o empregador desenvolva sua atividade fim.” (TRT-9ª Região – Ac 26718/2002 – 2a. T., Rel. Eduardo Milleo Baracat, DJPR 22/11/02)

Novo conceito de trabalho subordinado: “é aquele realizado por conta e risco alheios, sob dependência hierárquica ou forte dependência econômica, sendo presumido (o trabalho subordinado) no caso do empregado prestar serviço essencial (à atividade da empresa)”.

PARASSUBORDINAÇÃO Santoro Passareli: Há uma crise nesta qualificação rígida e socialmente infundada da dicotomia subordinação-autonomia, defendendo a tutela de uma terceira categoria de trabalhadores: os parassubordinados; Prevista no CPC italiano, art. 409, item 3, – avoro parasubordinato É um 1/2 termo entre o autônomo e o subordinado Ex: Representante Comercial Autônomo; Estagiário

“A subordinação jurídica admite matizes e graduações, sendo em alguns casos perceptível e em outros manifesta. Assim, trabalhando o empregado em seu domicílio, fora da vigilância direta do empregador, a relação jurídica com este estabelecida se aproxima do trabalho autônomo. Entretanto, evidenciada a exigência de produção mínima, a subordinação jurídica se patenteia, caracterizando-se o vínculo empregatício, nos termos do artigo 6º., da CLT.” (TRT, 3ª. R., RO 1012/96, 2ª. T., Alice Monteiro de Barros, DJMG 5/6/96, pág. 48)

Extensão de Princípios Tutelares aos autônomos e parassubordinados Art. 13, CTP (Contratos equiparados) “Ficam sujeitos aos princípios definidos neste Código, (...) os contratos que tenham por objecto a prestação de trabalho, sem subordinação jurídica, sempre que o trabalhador deva considerar-se na dependência econômica do beneficiário da actividade.” *Art. 170 da CF - “princípios gerais da atividade econômica”: valorização do trabalho humano; existência digna conforme os ditames da justiça social; *aqui se inclui todas as relações de trabalho e de consumo

Transformação do Capitalismo adaptação do DT: - Trabalho = conceito central da teoria econômica; Capitalismo industrial: o valor do trabalho era medido pela quantidade de horas de trabalho; Capitalismo pós-industrial: o valor trabalho está dissociado do número de horas (trabalho material); - Hoje está em alta é o trabalho cognitivo e imaterial

Alterado o paradigma “trabalho”, como deve ficar o Direito do Trabalho? 1º.) a proteção do trabalho e da personalidade do trabalhador é, ao mesmo tempo: - um pressuposto jurídico-constitucional: art. 1º., 3º., 7º., 170 e 193 da e art. 5º., X, da CF) e também - um pressuposto histórico-civilizacional: as conquistas foram resultados de uma história de luta e não (do mito) da generosidade

NORMA REFLEXIVA: Os novos rumos do DT não podem deprezar os 2 pressupostos, sob pena de perder legitimidade jurídica e popular (o que é inadmissível num Estado de Direito); DESAFIOS: a) Proteção em face da automação (art. 7º, XXVII, CF); b) Novo conceito de subordinação capaz de incluir as novas formas de trabalho fragmentado e à distância; c) Proeminência do princípio da dignidade da pessoa humana (visão existencialista > patrimonialista) d) Recomendação n. 198, da OIT - combate à precarização

Disponível : www.twitter.com/Dallegrave Neto CONCLUSÃO: Mudar é preciso, mas façamos isso com cautela, pois mais importante que a velocidade é estarmos na direção correta... Disponível : www.twitter.com/Dallegrave Neto