Pagamento, parcelamento e extinção da punibilidade: a Lei n.º /11 e o anteprojeto do novo Código Penal Cristiano Carvalho Livre-Docente em Direito Tributário - USP Mestre e Doutor em Direito Tributário – PUC-SP Pós-Doutor em Direito e Economia - U.C. Berkeley

“Da Estrutura à Função” Norberto Bobbio

Direito e Sanção Pactos sem a espada nada são além de meras palavras (Thomas Hobbes, 1651) Direito são comandos apoiados por ameaças (John Austin, 1832) O fim do Direito é a paz, o meio para se alcançar essa paz é a guerra (Rudolf von Jhering, 1782) A sanção é forma de dissuasão de cometimento de crimes (Cesare Beccaria, 1764)

Sanções como incentivos Sanções são “preços” para o comportamento ilícito Sanções devem ser ameaças “críveis” Se o Estado “cobrar” esses preços eficientemente, haverá dissuasão do comportamento ilícito

Se a sanção for igual para crimes distintos, o indivíduo tenderá a cometer aquele crime que lhe traga mais benefício (Cesare Beccaria, 1764). O que importa não é apenas a sanção nominal, mas a probabilidade de eficácia da sanção = sanção esperada (Gary Becker, 1968)

Breve histórico dos crimes contra a ordem tributária Lei 4.729/65 – crimes tributários eram formais, de mera conduta. Art 1.º Constitui crime de sonegação fiscal: I - prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei; II - inserir elementos inexatos ou omitir, rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública; III - alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública; IV - fornecer ou emitir documentos graciosos ou alterar despesas, majorando-as, com o objetivo de obter dedução de tributos devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis.

Lei 8.137/90 – crimes tributários passam a ser de resultado. (“supressão e redução de tributo”) Art. 1.º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei n.º 9.964, de ) (Vide Lei n.º 9.964, de ) I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

O direito penal passa a ser de “sobrenível” em relação ao direito tributário = é necessário ter havido tributo devido para haver crime. Não basta a conduta: além do elemento subjetivo (dolo), passa a ser também necessário o resultado.

Deve haver extinção da punibilidade pelo pagamento? O que se pretende com as normas penais contra ilícitos tributários (evasão)? Dissuadir ou arrecadar? A extinção da punibilidade é “eficiente”? Qual incentivo que ela gera?

Extinção da punibilidade Lei 4.729/65 – Pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia extinguia a puniblidade (Art. 2) Decreto-lei 157/67 – extinção da punibilidade se o pagamento fosse feito logo após o julgamento de 1. ª instância administrativa. Decreto-Lei 1.069/69 - extinção da punibilidade se o pagamento fosse feito antes do julgamento de 1. ª instância administrativa (art. 5). Lei 8.137/90 – Pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia extinguia a punibilidade (art. 14). Lei 8.383/91 – revoga o dispositivo. Lei 9.249/95 – a norma é reinserida (art.34). Lei 9.964/00 – Refis – Parcelamento é causa de suspensão da pretensão punitiva, desde que a adesão ocorresse antes do recebimento da denúncia (art. 15). Lei /03 (Refis II – retirou o marco temporal) Lei /09 (Refis da Crise – manteve o critério de retirada) Lei /11 (Lei do salário mínimo reinstituiu o marco temporal).

Lei /11 Art. 6. o O art. 83 da Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 1. º a 5. º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 6. º : “Art § 1.º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. § 1.º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. § 2.º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. § 3. º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 4. º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. § 5. º O disposto nos §§ 1. º a 4. º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento. § 6. º As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei n.º 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.” (NR)

Anteprojeto do novo Código Penal Consumação do delito § 3.º Os crimes de fraude fiscal ou previdenciária não se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo ou contribuição social, data da qual começará a correr o prazo de prescrição. Extinção da punibilidade e redução da pena 142 § 4.º O pagamento dos valores dos tributos, contribuições sociais e previdenciárias, inclusive acessórios, extingue a punibilidade se efetuado até o recebimento da denúncia, assim considerado o momento posterior à resposta preliminar do acusado. Se posterior, reduz a pena de um sexto até a metade. Suspensão do processo § 5.º Suspende-se a pretensão punitiva do Estado e o curso da prescrição se, antes do recebimento da denúncia, tiver sido celebrado e estiver sendo cumprido acordo de parcelamento. Em caso de seu cumprimento integral, aplica-se o disposto no parágrafo anterior.

Tipo penal de resultado é menos eficiente – diminui a sanção “esperada” (torna o crime mais “barato”). Suspensão da punibilidade com parcelamento e extinção da punibilidade com o pagamento tornam a sanção penal menos eficiente. Se a norma penal tributária busca coibir o comportamento ilícito, não pode gerar incentivos contrários.

Muito Obrigado!