O Arcabouço Regulatório Brasileiro em (Nova) Transição: Os Projetos de Lei das Agências Reguladoras e da Defesa da Concorrência César Mattos - Consultoria.

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1 O Arcabouço Regulatório Brasileiro em (Nova) Transição: Os Projetos de Lei das Agências Reguladoras e da Defesa da Concorrência César Mattos - Consultoria da Câmara dos Deputados e Pesquisador Associado da UNB/DF

2 Porque Agências? Flexibilidade e Agilidade Gerencial Independência Política Commitment para Ganhar Credibilidade (Mueller e Pereira 2002), Amarrando as Mãos do Governo Nossa análise é consistente com essa última.

3 Variáveis de Escolha do Executivo Presidente e os Conselheiros das Agências (Os Nomes de Confiança) Estrutura da Agência e seu Processo de Decisão O Ponto Inicial da Política para o Setor (Marco Regulatório como Interconexão, Unbundling, etc...)

4 Escolha de Regulador pelo Executivo dado Custo de Credibilidade U= - |A-P|C = (T-A) ´(A)<0 e ´´(A)<0 custo de commitment Enquanto > / ´a/ valerá a pena para o Executivo escolher reguladores um pouco mais próximos às suas preferências e enquanto < / ´a/, faz sentido escolher reguladores um pouco menos sintonizados com suas convicções.

5 Escolha do Regulador pelo Executivo Curva em U invertido une os pontos de utilidade líquida do Executivo; Quando não há custo de credibilidade (C=0), então A=P; O Executivo escolhe o regulador de forma que a distância de suas preferências seja compensada pelo custo de credibilidade. Daí =/ ´a/ em A2 (regulador de equilíbrio), com reguladores um pouco menos sintonizados com suas convicções (Ex: Henrique Meirelles).

6 Desenho da Agência - Controle pelo Governo D - custo da mudança da política pela agência - mais burocráticos os procedimentos impostos para mudar o status quo da política inicial do Executivo. (D) - Custo para o Executivo por impor custo D para a agência mudar a política.

7 Determinantes do Desenho da Agência

8 Escolha do Custo de Alteração de Política Imposta pelo Executivo à Agência Regulador em A e ponto da política inicial escolhida em x*; Para evitar que a Agência puxe a política para A, Executivo impõe D para a alteração de políticas à agência; D é calibrado para tornar a agência indiferente entre mudar e não mudar (porque D é custoso para o Executivo também em relação à credibilidade, captado por (D) ). Diz-se que D suporta x*

9 Estática Comparativa do Modelo D/ >0 Quanto maior a intensidade da preferência do governo, maiores os constrangimentos ótimos, D, que serão impostos sobre a agência para não alterar o status quo. D/ <0 Quanto maior o custo de credibilidade,, menores os constrangimentos, D, de equilíbrio.

10 Críticas à Independência das Agências Regulatórias pelo Grupo de Trabalho da Casa Civil e Comentários - I

11 Críticas à Independência das Agências Regulatórias pelo GT e Comentários

12 Transferência do Poder Concedente da ANATEL para o Poder Executivo

13 Mandatos dos Diretores

14 Consultas Públicas

15 Cláusula ONG

16 Contrato de Gestão

17 Ouvidor

18 Defesa da Concorrência

19 Dois Grupos de Alterações no PL 3.337/2004 Relacionadas ao Modelo Teórico Mudança no Perfil de quem Decide: Transferência do Poder Concedente para Ministério, Mandatos dos Diretores e Contrato de Gestão. Valor de A mais próximo a P no modelo teórico; Constrangimento dos Processos de Decisão das Agências: Consulta Pública, intervenção das ONGs, Ouvidor, Possibilidade de SEAE analisar decisões da agência. Alterações em D no modelo teórico.

20 Conclusões PL 3.337/2004 O novo governo possuía em 2004 preferências mais intensas a respeito das políticas regulatórias e um custo de credibilidade percebido menor, procurando aumentar D no PL 3.337/2004 e tornar A mais próximo de P. A flexibilização da posição observada em 2007 sinaliza uma possível redução de e aumento de. No entanto, também pode ter havido um deslocamento de A em direção a P, sem requerer mudança na Lei (o governo agora tem mais conselheiros seus nas agências). Note-se que justamente as medidas onde houve maior flexibilização foram as que procuravam alterar o tipo do regulador: Poder Concedente para Ministério, Mandatos dos Diretores e Contrato de Gestão.

21 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - Reestruturação Institucional Atual Lei 8.884/94Projeto de Lei nº 5.877/2005 Instrução SDE SEAE Dirigentes demissíveis ad nutum Julgamento CADE Conselheiros com Mandato fixo Superintendência Geral Departamento Econômico CADE Todos Dirigentes com Mandatos Fixos Filtro de Processos SEAE Dirigentes demissíveis ad nutum Advocacia da Concorrência

22 Diferenças da Nova Legislação com a Atual - I Lei Atual 8.884/94 Mandatos de 2 anos com recondução Quarentena (Quatro Meses) prevista em Resolução. Notificação 15 dias após operação de concentração Qualquer parte com faturamento superior a R$ 400 milhões ou quando concentração resultante for superior a 20% do mercado relevante. Projeto de Lei 5.877/2005 Mandatos de 4 anos sem recondução Quarentena (Quatro Meses) prevista em Lei. Notificação prévia de operações de concentração. Faturamento de R$ 150 milhões, só que adicionando uma segunda trava, pela qual a outra parte deve ter um faturamento de pelo menos R$ 30 milhões. Critério do mercado relevante é removido. CADE pode requerer submissão de atos não enquadrados neste critério até 1 ano após a operação.

23 Diferenças da Nova Legislação com a Atual - II Lei Atual 8.884/94 Compromissos de Desempenho (Imposição Unilateral da Agência) Multa à empresa: De 1 a 30% do faturamento Multa ao administrador: 10 a 50% do valor aplicável à empresa. O Compromisso de Cessação de Prática não se aplica a cartel. Projeto de Lei 5.877/2005 Acordos em controles de concentração (Consent Decree) Multa à empresa: de R$ 6 mil a R$ 200 milhões. Multa ao administrador: Igual ao valor aplicável à empresa. O Compromisso de Cessação de Prática passou a se aplicar a cartel com o PLV 12/2007, com previsão de potencial penalidade. (Apesar de PL 5.877/2005 falar o contrário)

24 PL 5877/2005 - Diferença Ato de Concentração X Reestruturação Societária É ato de concentração: I - duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do art. 89, as transações e as negociações de ações, quotas ou outros títulos, por conta própria ou de terceiros, em caráter temporário, ou participações adquiridas para fins de revenda, desde que os adquirentes: I - não detenham o poder de determinar, direta ou indiretamente, ou ainda a capacidade de influenciar o comportamento concorrencial da empresa adquirida; ou II - apenas exerçam o direito de voto com o objetivo exclusivo de preparar a alienação, total ou parcial, da empresa adquirida, seus ativos ou dessas participações, devendo tal alienação ocorrer no prazo regulamentar.

25 Definição de Condutas Anticompetitivas no Projeto e na Lei Atual Art. 31. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II. § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. § 3º A posição dominante a que se refere o § 2º é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla vinte por cento de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

26 Passos Básicos da Análise de uma Conduta I) Caracterização da conduta: Enquadramento e evidência de sua existência. II) Análise da Posição dominante: Mercado Relevante, Barreiras à entrada Análise Custo-Benefício III) Análise da economia de custos de transação e outras eficiências.

27 O que poderia ser alterado no Capítulo de Condutas? Remover dominar mercado relevante e aumentar arbitrariamente os lucros. Remover a ênfase da posição dominante da participação de mercado para capacidade de agir, em larga medida, independente dos concorrentes, dos clientes e dos consumidores (ou só dos concorrentes). Prever explicitamente a função das eficiências; Remover a referência a preços excessivos.

28 Fases da Análise de um Ato de Concentração I) Definição de Mercado Relevante II) Exame das Barreiras à Entrada III) Eficiências Análise Custo(I+II) e Benefício (III)

29 O que mudou nos critérios de análise de atos de concentração? PL Art. 89 § 6º Os atos de concentração poderão ser autorizados, desde que atendidas pelo menos três das seguintes condições, quando necessários por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum: I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; ou IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados. Na Lei 8.884/94 todos os 4 itens devem ser preenchidos