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1 O tio rico. O tio rico de um estudante fica sabendo que seu sobrinho se formará com honras. Repleto de bons sentimentos, o tio promete ao sobrinho uma.

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1 1 O tio rico. O tio rico de um estudante fica sabendo que seu sobrinho se formará com honras. Repleto de bons sentimentos, o tio promete ao sobrinho uma viagem ao redor do mundo. Algum tempo depois, o tio renega sua promessa. O sobrinho ingressa em juízo, requerendo que seu tio seja obrigado a pagar pela viagem prometida. –O judiciário deve determinar a execução dessa promessa?

2 2 O Chevette enferrujado. Dois vizinhos negociam a compra e venda de um carro usado por R$ 1.000,00. O comprador entrega o dinheiro e o vendedor entrega as chaves. Para a surpresa do comprador as chaves servem no Chevette enferrujado, estacionado no fundo do quintal do vendedor, e não no Cadillac brilhante guardado na garagem. O vendedor está igualmente surpreso ao saber que o comprador pensava estar comprando o Cadillac. O comprador requer em juízo a entrega do Cadillac. –Qual deve ser a decisão do judiciário?

3 3 O mata gafanhotos Um fazendeiro, em reposta a uma propaganda de revista (método certo para matar gafanhotos), envia pelo correio R$ 25,00 e recebe duas ripas de madeira com as seguintes instruções: coloque o gafanhoto na ripa A e esmague-o com a ripa B. Em juízo, o comprador requer que o vendedor retorne os R$ 25,00 e pague R$ 500,00 como indenização dos danos. –O judiciário deve determinar a execução da promessa feita?

4 4 Os exemplos ilustram as 2 questões fundamentais para o Direito Contratual. –Quais são as promessas que devem ser tuteladas (enforced) pelo direito? –Quais devem ser as consequências judiciais (remédios legais) do inadimplemento de promessas juridicamente tuteláveis?

5 5 Teoria da Barganha Procura responder as 2 questões fundamentais sobre contratos. –Quais são as promessas que devem ser tuteladas (enforced) pelo direito? –Quais devem ser as consequências judiciais (remédios legais) do inadimplemento de promessas tuteladas pelo direito? Elementos mínimos de uma barganha: –Oferta; –Aceite; –Consideration (contrapartida).

6 6 Teoria da Barganha 2 Quais são as promessas que devem ser tuteladas (enforced) pelo direito? –Uma promessa deve ser tutelada juridicamente (enforced) se ela é parte de uma barganha, caso contrário ela não deve receber proteção legal.

7 7 Teoria da Barganha 3 Quais devem ser as consequências jurídicas (remédios legais) do inadimplemento das promessas tuteladas pelo direito? –De acordo com a teoria da barganha, em caso de inadimplemento, o promissário tem direito aos benefícios da barganha, ou seja, aquilo que teria obtido através do cumprimento da promessa. Existe a necessidade de se computar quanto melhor o promissário teria ficado caso a promessa fosse cumprida.

8 8 Crítica a teoria da barganha. Algumas vezes, os indivíduos querem que suas promessas sejam tuteladas pelo direito. –O Direito dos Contratos deveria reconhecer essas promessas, mas a Teoria da Barganha não reconhece promessas que não são originadas de uma barganha. A Teoria da Barganha levaria a tutela judicial (enforcement) de termos ineficazes, desde que, originados de uma barganha

9 9 Teoria Econômica do Contrato Sempre que uma mudança nas leis faz alguém melhor sem fazer ninguém pior a eficiência de Pareto requer a mudança. Uma Teoria Econômica do Contrato é uma teoria responsiva. Em geral, eficiência econômica requer que as promessas recebam tutela legal (enforced), se ambas as partes desejavam a tutela do direito no nascimento da promessa.

10 10 Cooperação e Compromisso Uma promessa, normalmente, é uma obrigação diferida. A tutela judicial das promessas, ao reduzir a incerteza e o risco, encoraja cooperação entre as partes. –Para desenvolver esse entendimento descreveremos um modelo chamado de principal-agente (agency game). Cooperação resulta em excedente que poderá ser dividido entre os jogadores. Apropriação é redistributiva e não gera excedente.

11 11 Modelo principal-agente (Agency game) Suponha um jogo onde o primeiro jogador decide se coloca, ou não, um bem sob o controle de um segundo jogador. O primeiro jogador pode ser: um investidor em uma corporação, um consumidor adiantando pagamento na compra de um produto, um correntista de um banco fazendo uma aplicação, etc. O segundo jogador decide entre cooperar ou apropriar- se do bem.

12 12 Modelo principal-agente 2 Ausência de contrato Segundo Jogador (agente) CooperaApropria Primeiro Jogador (principal) Investe 0,5 1,0 -1,0 Não Investe 0

13 13 Modelo principal-agente 3 Cooperação produz um excedente cooperativo de 1. Apropriação permite ao segundo jogador ficar com o investimento do primeiro jogador, mas sem produzir riqueza. Considere o melhor movimento de cada jogador. A solução para esse jogo principal-agente é não investir. Este jogo é baseado na suposição de ausência de contratos, ou na corrupção do judiciário, por exemplo.

14 14 Modelo principal-agente 4 Contrato Segundo Jogador (agente) CumpreNão Cumpre Primeiro Jogador (principal) Investe 0,5 -0,5 0,5 Não Investe 0

15 15 Modelo principal-agente 5 O jogo anterior descreve um modelo principal-agente com contrato judicialmente executável. Investir, quando existe um contrato judicialmente executável, é a melhor estratégia do primeiro jogador e cooperar será a melhor estratégia do segundo jogador. Para a AED, o primeiro propósito de um contrato é possibilitar que os indivíduos convertam jogos com soluções não-cooperativas em jogos com soluções cooperativas.

16 16 Modelo principal-agente 6 Até agora analisamos o jogo do ponto de vista dos jogadores, mas e do ponto de vista da sociedade? –Investir e cooperar é produtivo – gera riqueza. –Não investir não muda nada. –Apropriar, meramente redistribui o dinheiro do primeiro jogador para o segundo jogador. Reescrevendo o primeiro propósito do contrato: –Para a AED, o primeiro propósito de um contrato é possibilitar que os indivíduos convertam jogos com soluções ineficientes em jogos com soluções eficientes.

17 17 A primeira questões fundamental para o Direito Contratual. Quais são as promessas que devem ser tuteladas (enforced) pelo direito? –Respondemos à primeira questão afirmando que, em geral, eficiência econômica requer que as promessas recebam tutela legal, se ambas as partes desejavam a tutela pelo direito no nascimento da promessa. –As partes querem que a promessa receba a tutela legal para que o promitente possa comprometer-se com o cumprimento da promessa. Um compromisso com a obrigação, digno de confiança, permite as partes cooperar. Cooperação é eficiente.

18 18 (Quais os propósitos do contrato para AED? 1.Possibilitar que os indivíduos convertam jogos com soluções ineficientes em jogos com soluções eficientes; 2.Encorajar a troca eficiente de informações na relação contratual; 3.Assegurar um compromisso ótimo de cumprimento da obrigação; 4.Assegurar um nível ótimo de confiança (reliance); 5.Minimizar os custos de transação da negociação, fornecendo termos e regulações eficientes para o inadimplemento; 6.Incentivar as relações continuadas, o que soluciona os problemas de cooperação com menos dependência nos termos contratuais.

19 19 Informação Qual é a importância das informações? Para a AED, o segundo propósito do direito contratual é encorajar a troca eficiente de informações na relação contratual. Qual é princípio jurídico que cria o dever de informar? Qual é a complexidade de se determinar os efeitos da obrigação de informar? Inferência racional negativa. Incentivo de adquirir informações.

20 20 Informação 2 Quais os fatores que influenciam na extensão do dever de informar? –Se é o comprador ou o vendedor que possui a informação; –Se os incentivos para aquisição das informações fossem indesejavelmente reduzidos (empresa de mineração); –Se a informação tem valor social ou meramente privado. (social - casa com infiltração x privado - praga do milho)

21 21 Adimplemento do contrato. Quais devem ser as consequências judiciais (remédios legais) do inadimplemento de promessas tuteladas pelo direito? Pense nas conseqüências jurídicas do inadimplemento (remédios legais) como um preço a ser pago, pelo promitente, pela quebra contratual. O terceiro propósito do contrato, para a AED, é assegurar um compromisso ótimo de cumprimento da obrigação.

22 22 Adimplemento do contrato 2. Por que o promitente decide quebrar o contrato? O que requer a eficiência, o adimplemento ou o inadimplemento do contrato?

23 23 Adimplemento do contrato 3. Por que o promitente decide quebrar o contrato? –[o custo do promitente em adimplir] > [custo do promitente em inadimplir] = inadimplemento de contrato. –[o custo do promitente em adimplir] < [custo do promitente em inadimplir] = adimplemento do contrato. O que requer a eficiência, o adimplemento ou o inadimplemento do contrato? –[o custo do promitente em adimplir] > [que o beneficio do promissário com o adimplemento] = inadimplemento do contrato é eficiente. –[o custo do promitente em adimplir] < [que o benefício do promissário com o adimplemento] = adimplemento do contrato é eficiente

24 24 Exemplo A promete entregar componentes mecânicos para B por R$ 100,00. A espera lucrar R$ 30,00. B espera lucrar R$ 20,00 transformando os componentes mecânicos em máquinas. Suponha que as circunstâncias mudem inesperadamente. A descobre que se entregar os componentes mecânicos para B (por R$ 100,00) perderá com a venda. A deve agora decidir em arcar com os prejuízos da venda ou pagar indenização pelas perdas e danos de B. Quanto A teria que pagar para B como forma de indenização perfeita das perdas e danos? –fornecedores alternativos de B, –lucro esperado de B; –custo de confiança de B. (final 14)

25 25 Modelo principal-agente Contrato com custo variável de cooperação Segundo Jogador (agente) Cumpre (custo 0) Cumpre (custo 1,5) Não Cumpre Primeiro Jogador (principal) Investe (Contrato) 0,5 -1,0 0,5 -0,5 0,5 Não Investe (Ausência contrato) 0

26 26 Exemplo 2 Suponha que os custos elevados para o cumprimento do contrato façam com que o promitente não cumpra o contrato e pague indenização perfeita dos danos para o promissário. O promissário preferiria que o promitente tivesse cumprido o contrato? Explique o ganho no payoff total ao permitir que o promitente não cumpra o contrato e pague indenização dos danos sofridos pelo promissário quando o cumprimento do contrato é eficiente? (pintor)

27 27 Confiança A tutela legal obrigando o adimplemento do contrato estimula a cooperação das partes, que envolve dois tipos de comportamento: –Primeiro – o promitente investe no cumprimento do contrato. –Segundo – o promissário investe com confiança na promessa. Confiança é a mudança de comportamento do promissário causada pela promessa do promitente. Confiança aumenta o ganho com o adimplemento do contrato e as perdas com o inadimplemento. O quarto propósitos do contrato para AED é assegurar um nível ótimo de confiança (reliance);

28 28 Modelo principal-agente. Confiança variável sem contrato. Segundo jogador Primeiro jogador CumprirDescumprir Investir & baixa confiança 0,5 1,0 -1,0 Investir & alta confiança 0,5 0,6 1,0 -2,0

29 29 Modelo principal-agente. Confiança variável com contrato e indenização dos danos. Segundo jogador Primeiro jogador CumprirDescumprir Investir & baixa confiança 0,5 -0,5 0,5 Investir & alta confiança 0,5 0,6 -1,6 0,6

30 30 Confiança ótima A expectativa de indenização de todo e qualquer investimento, feito pelo promissário, em confiança do cumprimento do contrato pelo promitente cria incentivos para confiança excessiva. Expectativa de indenização dos danos criados pelo investimento razoável cria incentivos para a confiança ótima. Para o propósito da eficiência econômica, a confiança do promissário deve ser ótima. Super-confiança causa danos excessivos com o inadimplemento. –O direito pode evitar super-confiança limitando a recuperação dos danos.

31 31 Normas padrão em caso de inadimplemento e custos de transação. Por que os contratos contêm lacunas? As lacunas podem ser deixadas inadvertidamente. As partes não conhecem o futuro. As lacunas podem ser deixadas deliberadamente. Riscos remotos ou razões psicológicas. Qual a conseqüência de uma lacuna? Risco ex ante; Perda ex post.

32 32 Minimizando os custos de transação dos contratos Custo de alocar risco > custo de alocar a perda X a probabilidade de perda = deixar lacuna; Custo de alocar risco < custo de alocar a perda X a probabilidade de perda = preencher a lacuna. Ex., o risco de greve: Negociar o risco (ex ante) = R$25,00; Alocar a perda (ex post) = R$500,00; Probabilidade de 0,04; O que você faria, negociaria o risco ou alocaria a perda?

33 33 Minimizando os custos de transação dos contratos O que você faria, negociaria o risco ou alocaria a perda? Negociar o risco (ex ante) = R$25,00; Alocar a perda (ex post) = R$500,00; Probabilidade de 0,04; Custo de transação esperado (ex post) = R$20,00 Partes salvam R$5,00 CAR > CAP x PP = DL R$25,00 > R$500,00 x 0,04 = (deixar a lacuna) R$25,00 > R$20,00 = (deixar a lacuna)

34 34 Lacunas contratuais preenchidas por juizes Como devem os julgadores preencher as lacunas contratuais? Na solução das controvérsias que surgirem, o julgador ou intérprete terá de invocar em suprimento do conteúdo das cláusulas próprias os princípios legais relativos ao contrato típico mais próximo, e isto nem sempre é fácil, porque a ocupação de zona grísea, entre mais de um, sugere às vezes aproximações várias, nenhuma das quais dotada de pura nitidez ( Caio Mário, p. 61). Custo de transação e lacunas nos contratos. O quinto propósito do contrato para a AED é minimizar os custos de transação da negociação, fornecendo termos e regulações eficientes para o inadimplemento.

35 35 Barganha Hipotética A AED sugere que o julgador preencha as lacunas do contrato como as partes teriam preenchido se elas tivessem barganhado a respeito de todos os riscos relevantes a negociação. Se o julgador preencherá o contrato como se as partes o tivesse preenchido na confecção, então, como as partes podem agir? A implementação do princípio da barganha hipotética tem dois estágios: 1.O julgador deve estabelecer a forma mais eficiente de cooperação. 2.O julgador deve dividir o ganho excedente criado pela cooperação.

36 36 Caso Parte 1 Suponha um contrato para a construção de uma casa onde A (o construtor) soubesse que o preço do ferro utilizado na construção da casa poderia subir R$2.000,00, com uma probabilidade de 0,5. Suponha ainda que A possa comprar o ferro antecipadamente, mas para isso tenha que fazer um empréstimo que acrescerá R$400,00 (juros) ao preço atual do ferro. Portanto A poderia evitar um custo esperado de R$ 1.000,00 a um custo de R$ 400,00, o que criaria um excedente de R$ 600,00 (R$ 2.000,00 x 0,5 – R$ 400,00 = R$ 600,00).

37 37 Caso Parte 2 Em contraste, suponha que B (o comprador) não pudesse prever mudanças no preço do ferro. Consequentemente, eficiência requer que A e não B faça algo para evitar maiores gastos. Infelizmente, A não compra o ferro antecipadamente e o preço dispara. A completa a construção da casa e manda para B uma conta de R$ 2.000,00 pelo gasto adicional com o aumento do preço do ferro. B recusa-se a pagar e A ingressa em juízo contra ele. O contrato entre eles é omisso quanto ao risco de aumento no preço do ferro. –Considere como o julgador poderia resolver o caso imputando um contrato hipotético que as partes teriam feito sob custo de transação zero.

38 38 Caso Aumento do preço do ferro R$2.000,00, com uma probabilidade de 0,5. O aumento de preço esperado por A é R$ 1.000,00. Acréscimo de R$400,00 (juros) ao preço atual do ferro. Excedente de R$ 600,00 –Considere como o julgador poderia resolver o caso imputando um contrato hipotético que as partes teriam feito sob custo de transação zero.

39 39 Caso Criar um contrato hipotético envolve dois estágios: –O julgador estabelecerá quem deve suportar o risco do aumento do preço do ferro a um custo mais baixo. No exemplo, A (o construtor) é a parte mais eficiente para suportar os riscos. Consequentemente, a corte concluirá que o contrato ideal alocaria o risco do aumento do preço do ferro para A, como medida de eficiência. –O julgador deverá ainda ajustar o preço do contrato para refletir a alocação eficiente de risco. Porque A sabia da possibilidade de aumento do preço do ferro, ele deveria ter negociado um preço embutindo a compensação para suportar o risco. Qualquer falha na negociação foi uma falha de A. O julgador concluirá que era responsabilidade de A verificar se o preço do contrato já incluía o valor para suportar o risco, portanto, B não deve pagar nada para A.

40 40 Caso Algumas vezes, no entanto, nenhuma parte do contrato prevê o risco e nenhuma parte deveria tê-lo previsto. Suponha que o aumento no preço do ferro foi obscuro, ou seja, as partes (A e B) não podiam prever o risco, assim como, nenhuma parte deveria tê-lo previsto. –Neste caso, como o julgador poderia resolver o caso imputando um contrato hipotético que as partes teriam feito sob custo de transação zero.

41 41 Caso Novamente, a criação de um contrato hipotético envolve dois estágios: 1.Quem deveria suportar o risco – o julgador pode definir que A (o construtor) deveria ter se resguardado do risco, pois era a parte mais eficiente para suportar o risco, afinal, tinha mais experiência. 2.O julgador deverá ajustar o preço – Se A tivesse previsto o risco ele teria cobrado R$400,00 para suportá-lo, o contrato ideal teria alocado o risco de uma perda de R$2.000,00 por A a um preço de R$400,00 para B. Seguindo este raciocínio o julgador determinará um pagamento de R$400,00 de B para A, sendo que A arcará com um prejuízo de R$1.600,00. Portanto, o prejuízo de R$2.000,00 será divido entre as partes como se o contrato fosse ideal.

42 42 Quais os propósitos do contrato para AED? Possibilitar que os indivíduos convertam jogos com soluções ineficientes em jogos com soluções eficientes; Encorajar a troca eficiente de informações na relação contratual; Assegurar um compromisso ótimo de cumprimento da obrigação; Assegurar um nível ótimo de confiança (reliance); Minimizar os custos de transação da negociação, fornecendo termos e regulações eficientes para o inadimplemento; Incentivar as relações continuadas, o que soluciona os problemas de cooperação com menos dependência nos termos contratuais.


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