LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S A Regulamentação da Lei /2011 pela Ancine Aspectos Contratuais Rio de Janeiro, 25/08/14

LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S I – Moldura Normativa I – Moldura Normativa Constituição Federal Constituição Federal MP 2228–1 de 6/09/2001 MP 2228–1 de 6/09/2001 Lei de 12/09/2011 Lei de 12/09/2011 Leis de incentivos para fomento da industria audiovisual Leis de incentivos para fomento da industria audiovisual Instruções Normativas e outros atos editados pela Ancine Instruções Normativas e outros atos editados pela Ancine Rio de Janeiro | 25/08/14

LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S Direito à Cultura (Arts. 23, 215, 216) Direito à Cultura (Arts. 23, 215, 216) Livre Iniciativa (Art. 170) Livre Iniciativa (Art. 170) Reserva Legal (Art. 5º, II) Reserva Legal (Art. 5º, II) Que regem a atuação da Administração Pública (Art. 37) Que regem a atuação da Administração Pública (Art. 37) Legalidade Legalidade Impessoalidade Impessoalidade Publicidade Publicidade Eficiência Eficiência Moralidade Moralidade Razoabilidade e proporcionalidade (art. 2 da Lei 9.784) Razoabilidade e proporcionalidade (art. 2 da Lei 9.784) II – Princípios Legais (CF) Rio de Janeiro | 25/08/14

LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S III – Direito à Cultura Concreção do poder/dever do Estado Diversos são os instrumentos Diversos são os instrumentos Criação da Ancine é um deles (MP ) Criação da Ancine é um deles (MP ) Objetivos da Ancine (Art. 6) Objetivos da Ancine (Art. 6) Poder regulamentar da Ancine : Poder regulamentar da Ancine : Art. 7º, V da MP: “regular, na forma da lei as atividades de fomento e proteção à indústria cinematográfica e videofonográfica nacional...” Art. 7º, V da MP: “regular, na forma da lei as atividades de fomento e proteção à indústria cinematográfica e videofonográfica nacional...” Lei , art. 15 – complementa art. 7º, atribuindo poderes relacionados à regulação e fiscalização da atividade de comunicação audiovisual de acesso condicionado, que devem ser exercidos nos limites da lei. Lei , art. 15 – complementa art. 7º, atribuindo poderes relacionados à regulação e fiscalização da atividade de comunicação audiovisual de acesso condicionado, que devem ser exercidos nos limites da lei. Rio de Janeiro | 25/08/14

LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S IV – Exercício do Poder Regulamentar Fomento e Fiscalização vs Liberdade Contratual (art. 13, Lei ) Fomento e Fiscalização vs Liberdade Contratual (art. 13, Lei ) “As programadoras e empacotadoras credenciadas pela Ancine [...] deverão prestar as informações solicitadas pela Ancine para efeito de fiscalização do cumprimento das obrigações de programação, empacotamento e publicidade.” Restrições a direitos devem ser feitas por lei, e.g., (i) quotas nas salas de exibição para obras brasileiras (art. 55 da MP ); (ii) reserva de mercado para empresas brasileiras (diversos artigos da MP); (iii) quotas de conteúdo brasileiro em TV fechada (arts. 16 a 25 da Lei ) etc. Restrições a direitos devem ser feitas por lei, e.g., (i) quotas nas salas de exibição para obras brasileiras (art. 55 da MP ); (ii) reserva de mercado para empresas brasileiras (diversos artigos da MP); (iii) quotas de conteúdo brasileiro em TV fechada (arts. 16 a 25 da Lei ) etc. Controle de constitucionalidade Controle de constitucionalidade Rio de Janeiro | 25/08/14

LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S IV – Exercício do Poder Regulamentar INs / Deliberações que (i) alteram leis, (ii) criam obrigações/restrições aos particulares ou (iii) se sobrepõem a outras leis INs / Deliberações que (i) alteram leis, (ii) criam obrigações/restrições aos particulares ou (iii) se sobrepõem a outras leis IN 100/2012 (art. 2º, §§ 2º e 3º), ao regulamentar a Lei nega vigência às seguintes normas: Lei Introdução ao Direito Brasileiro (Art. 9º, § 2º) – lei aplicável Lei Introdução ao Direito Brasileiro (Art. 9º, § 2º) – lei aplicável CPC (Art. 111) – foro CPC (Art. 111) – foro Lei de Arbitragem – foro e lei aplicável Lei de Arbitragem – foro e lei aplicável Decreto Lei 857/69 (art. 2º, IV) – uso de moeda estrangeira em relações contratuais Decreto Lei 857/69 (art. 2º, IV) – uso de moeda estrangeira em relações contratuais Criação de novas exigências não previstas nas leis e de incenivos fiscais... Rio de Janeiro | 25/08/14

LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S IV – Exercício do Poder Regulamentar Criacao do conceito de “Poder Dirigente” sobre a obra Deliberação 95/2010 com redação dada pela 103/2011 (“direitos dirigentes” – art. 3 e 4) Deliberação 95/2010 com redação dada pela 103/2011 (“direitos dirigentes” – art. 3 e 4) IN 100/2012 (arts. 7, inciso 49, 9 e 10) IN 100/2012 (arts. 7, inciso 49, 9 e 10) IN 106/2012 (art. 2, inciso 11) IN 106/2012 (art. 2, inciso 11) Para a obra ser considerada “brasileira”, (para os fins da Lei ) o “poder dirigente” sobre o patrimônio da obra deve ser detido majoritariamente (art. 9, § 2º da IN 100) por uma ou mais produtoras brasileiras independentes (art. 10, § 1º), além de outras exigências (art. 9, § 3º). Para que seja “independente” as condições são estabelecidas no art. 10, § 3º. Rio de Janeiro | 25/08/14

LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S IV – Exercício do Poder Regulamentar Por outro lado, para poder se valer dos incentivos fiscais, diferente é a regra quanto ao “poder dirigente”... “Os direitos patrimoniais relativos a elementos derivados da obra [...] e as receitas decorrentes da exploração comercial dos mesmos, devem conferir à empresa produtora proponente, no mínimo, o percentual correspondente a partição de direitos patrimoniais sobre a obra.” (Art. 3º da Deliberação 95) “Os direitos patrimoniais relativos a elementos derivados da obra [...] e as receitas decorrentes da exploração comercial dos mesmos, devem conferir à empresa produtora proponente, no mínimo, o percentual correspondente a partição de direitos patrimoniais sobre a obra.” (Art. 3º da Deliberação 95) “Os direitos dirigentes sobre o patrimônio da obra audiovisual e seus elementos derivados, incluindo aí o direito de decisão sobre realização de novas temporadas da obra seriada ou nova produção da obra, devem ser preservados em poder da empresa produtora proponente.” (Art. 4º da Deliberação 95). “Os direitos dirigentes sobre o patrimônio da obra audiovisual e seus elementos derivados, incluindo aí o direito de decisão sobre realização de novas temporadas da obra seriada ou nova produção da obra, devem ser preservados em poder da empresa produtora proponente.” (Art. 4º da Deliberação 95). Rio de Janeiro | 25/08/14

LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S IV – Exercício do Poder Regulamentar E, ainda, para as coproduções internacionais que se utilizem de recursos públicos federais o “Poder Dirigente sobre o Patrimônio da Obra Audiovisual” é “o poder de controle sobre o patrimônio da obra audiovisual, constituído por intermédio da detenção majoritária dos direitos patrimoniais da mesma, condição que permite ao detentor ou detentores utilizar, fruir e dispor da obra, bem como explorar diretamente ou outorgar direitos para as diversas modalidades de exploração econômica da obra ou de seus elementos derivados, condicionado a que a outorga, limitada no tempo, não descaracterize a titularidade e a detenção deste poder; “ (art. 2, XI da IN 106/2012) Rio de Janeiro | 25/08/14

LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S V – Outros mecanismos usados pela Ancine Regulação do Mercado Regulação do Mercado [Competência da Ancine] “Zelar [...], regulando as relações de comercialização entre os agentes econômicos e combatendo as práticas comerciais abusivas ” (sugestão do Executivo para novo inciso do artigo 7º da MP ; vide MPs 491/2010 e 545/2011, não convertidas em lei. [Competência da Ancine] “Zelar [...], regulando as relações de comercialização entre os agentes econômicos e combatendo as práticas comerciais abusivas ” (sugestão do Executivo para novo inciso do artigo 7º da MP ; vide MPs 491/2010 e 545/2011, não convertidas em lei. CADE é a autoridade com poderes para “regular” o mercado (Lei /2011) e tem exercido tal poder com relação a este segmento do mercado. CADE é a autoridade com poderes para “regular” o mercado (Lei /2011) e tem exercido tal poder com relação a este segmento do mercado. Investigação CADE sobre a utilização de preço mínimo garantido no mercado de distribuição cinematográfica. Decisão: (i) prática é pró-competitiva, (ii) mercado brasileiro de distribuição cinematográfica é altamente competitivo - vários distribuidores oferecendo aos exibidores grande quantidade de filmes, em condições competitivas; (iii) alegações de abuso de poder de mercado são empírica e factualmente sem fundamento. Investigação CADE sobre a utilização de preço mínimo garantido no mercado de distribuição cinematográfica. Decisão: (i) prática é pró-competitiva, (ii) mercado brasileiro de distribuição cinematográfica é altamente competitivo - vários distribuidores oferecendo aos exibidores grande quantidade de filmes, em condições competitivas; (iii) alegações de abuso de poder de mercado são empírica e factualmente sem fundamento. Rio de Janeiro | 25/08/14

LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S V – Outros mecanismos usados pela Ancine Quando da “análise” dos contratos de coprodução: Quando da “análise” dos contratos de coprodução: glosa dos valores das comissões a serem pagas aos distribuidores; glosa dos valores das comissões a serem pagas aos distribuidores; disposições a respeito da exploração dos mercados; disposições a respeito da exploração dos mercados; alteração das “janelas” (de exclusividade) de exploração da obra nos diversos mercados; alteração das “janelas” (de exclusividade) de exploração da obra nos diversos mercados; proibição do produtor estrangeiro tomar providências junto à agência para emissão dos certificados referentes à obra; proibição do produtor estrangeiro tomar providências junto à agência para emissão dos certificados referentes à obra; Exigência de (i) exibição de contratos celebrados pelos participantes do mercado e (ii) prestação de informações sobre suas práticas comerciais. A MP (e.g. arts. 16 a 30) e a Lei determinam expressamente as hipóteses em que estão os particulares obrigados a tais atos. Exigência de (i) exibição de contratos celebrados pelos participantes do mercado e (ii) prestação de informações sobre suas práticas comerciais. A MP (e.g. arts. 16 a 30) e a Lei determinam expressamente as hipóteses em que estão os particulares obrigados a tais atos. Rio de Janeiro | 25/08/14

LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S VI – Insegurança Jurídica Imprevisibilidade das regras do mercado; Imprevisibilidade das regras do mercado; Conflito gerado pela regulação pela Ancine e pelo CADE; Conflito gerado pela regulação pela Ancine e pelo CADE; Profusão de normas regulamentares e Profusão de normas regulamentares e Atuação errática e casuística da Ancine... Atuação errática e casuística da Ancine... são prejudiciais ao desenvolvimento do mercado audiovisual brasileiro! Rio de Janeiro | 25/08/14

LEVY & SALOMÃO A D V O G A D O S Simone Lahorgue Nunes