DANO MÉDICO PROF. EDUARDO HOFFMANN

DANO: CONCEITO o que é o dano?

DANO: CONCEITO Para fins de ser responsabilizado basta o cometimento de conduta imperita ou negligente? Isto é, basta a conduta culposa?

DANO: CONCEITO NÃO! Deve existir um dano ao paciente, de qualquer tipo ou espécie: lesão a um direito (à vida, à integridade física, à saúde), lesão de um interesse legítimo, danos patrimoniais ou danos morais.

ESPÉCIES DE DANO Físicos (ou corporais) Materiais Morais Parcial ou total Permanente ou temporária Materiais Lucros cessantes Despesas médico-hospitalares Medicamentos Contratação de enfermeiro Morais Dor sofrida, mal-estar Danos estéticos

DANO: GRANDE PROBLEMA Na atualidade, o grande problema do dano é sua exatidão, ou melhor, sua mensuração. No que toca aos danos materiais, basta sua prova, para então haver o dever de ressarcir. Quanto as demais formas de dano, reside o grande problema de sua mensuração.

DANO ESTÉTICO Do que se trata?

DANO ESTÉTICO (...) A deformidade permanente apta a caracterizar a qualificadora no inciso IV do § 2º do art. 129 do Código Penal, segundo parte da doutrina, precisa representar lesão estética de certa monta, capaz de produzir desgosto, desconforto a quem vê ou humilhação ao portador, não sendo qualquer dano estético ou físico. Embora se entenda que a deformidade não perde o caráter de permanente quando pode ser dissimulado por meios artificiais, ela precisa ser relevante. No presente caso, em que há possibilidade de realização de intervenção odontológica, tal como um implante ou mesmo a utilização de prótese dentária, embora a alteração da forma original do corpo persista, isto é, embora a lesão não perca o caráter de permanente, o que supostamente atrairia a hipótese de aplicação da qualificadora segundo parte da doutrina, a vítima da lesão, diante de sua menor relevância, não será considerada uma pessoa deformada por lhe faltar dois dentes. (...) (REsp 1220094/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 09/03/2011)

DANO ESTÉTICO Trata-se de dano moral?

DANO ESTÉTICO Entendimento do STJ, no REsp 41.492/RJ, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/1994, DJ 30/05/1994, p. 13481:

DANO ESTÉTICO RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO A PESSOA. DANO ESTETICO. DANO MORAL. CUMULAÇÃO. A AMPUTAÇÃO TRAUMATICA DAS DUAS PERNAS CAUSA DANO ESTETICO QUE DEVE SER INDENIZADO CUMULATIVAMENTE COM O DANO MORAL, NESTE CONSIDERADOS OS DEMAIS DANOS A PESSOA, RESULTANTES DO MESMO FATO ILICITO. ART. 21 DO DEC. 2.681/1912. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (REsp 65.393/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 30/10/1995, DJ 18/12/1995, p. 44580)

DANO ESTÉTICO Súmula 387 do STJ, fixa: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

É previsto na legislação? DANO ESTÉTICO É previsto na legislação?

DANO ESTÉTICO: Previsão Código Civil de 1916, fixava: Art. 1.538.  No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente. § 1o  Esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade.

DANO ESTÉTICO: Previsão No Código Civil de 2002, consta: Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

DANO MORAL

O que configura e o que não configura dano moral?

DANO MORAL Após uma fase de irreparabilidade e, outra da não cumulabilidade com o dano material, vive o dano moral a terceira fase, que trata da possível industrialização do dano moral, onde o aborrecimento banal ou mera sensibilidade são apresentados como dano moral, em busca de indenizações milionárias.

O que é o dano moral, portanto?

DANO MORAL Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do individuo, causando-lhe aflições, angustia e desequilíbrio em seu bem-estar.

DANO MORAL Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da orbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradoras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do individuo.

DANO MORAL Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

DANO MORAL Se há indenização por dano material, não há que se falar em dano moral?

Súmula 37 do STJ, pacificou: DANO MORAL Súmula 37 do STJ, pacificou: SÃO CUMULAVEIS AS INDENIZAÇÕES POR DANO MATERIAL E DANO MORAL ORIUNDOS DO MESMO FATO.

LIQUIDAÇÃO DO DANO

LIQUIDAÇÃO DO DANO Liquidar o dano consiste em determinar o quantum, em pecúnia, que incumbirá ao causador despender em prol do lesado.

LIQUIDAÇÃO DO DANO MATERIAL Danos materiais, não há grandes empecilhos. Exceto no lucros cessantes, se não veja: Como se apurar o que deixou de lucrar um vendedor ambulante, durante os dias em que ficou sem trabalhar, preso ao leito, em razão do tratamento médico inadequado, se nenhum registro mantém de suas vendas (e tampouco das compras), nem possui conta em estabelecimento bancário, nem recolhe qualquer tributo?

LIQUIDAÇÃO DO DANO MATERIAL Nestes casos, leva-se em consideração, o padrão de vida que ostenta, onde mora, se possui carro, eletrodomésticos, se os filhos estudam em escola particular, onde faz compras de mercado e de vestuário.

MORTE No caso de resultar a morte do paciente, a indenização consistirá nas despesas de tratamento que tenha tido o falecido, seu funeral, luto da família, assim como os alimentos a quem a vítima os devia, sem excluir outras reparações, na forma do art. 948 do Código Civil de 2002.

LESÕES Dita o art. 949 do Código Civil de 2002 que, no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

LESÕES Resultando do tratamento, defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu, conforme assinala o art. 950 do Código Civil de 2002.

LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL E quanto aos danos morais? Que valor se atribuirá a um braço amputado, à visão perdida, à morte de um filho?

LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL É extremamente difícil a tarefa de arbitrar o valor da reparação do dano moral, principalmente quando efetuada pelo próprio juiz, sem o concurso (às vezes impossível) de peritos. (RSTJ, 34/284)

LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL A reparação, em caso de morte, deve ter em vista mitigar a dor dos familiares, amenizar a abrupta frustração daquela expectativa risonha de se viver sempre ao lado dos entes queridos, atenuar a sensação de vazio e desesperança.

LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL O juiz deve considerar as condições sócio-econômico-culturais da família, as circunstâncias do trágico acontecimento, a profundidade dos reflexos do precoce desaparecimento no seio familiar, e também as próprias características do evento danoso. Após aferir tais aspectos, o julgador indicará o valor da indenização.

LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL No direito pátrio, cabe frisar, que a fixação do montante é remetida ao prudente arbítrio do juiz, não se encontrando uniformidade nessas determinações.

LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL No dano moral, pode-se falar em uma indenização integral? Isto é, se aplica a restituto in integrum?

LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL A quantificação, leva em consideração: a) compensatória ou reparatória – mitigar a dor, a humilhação, o menoscabo; b) punitiva – sanção civil para o infrator, aplicada a ‘teoria do desestímulo’, ou seja, o montante da compensação deve exercer forte coerção sobre o ofensor, de modo a não incentivar a prática do ilícito; c) preventiva (pedagógica ou profilática) – com a finalidade de desestimular a reiteração dos atos lesivos;

Caráter punitivo da indenização por dano moral É possível que o dano moral, assuma um caráter punitivo?

Caráter punitivo da indenização por dano moral Antes de responder, vejamos alguns casos emblemáticos, principalmente nos EUA, berço desta teoria.

Stella Liebeck

Stella Liebeck Stella Liebeck, a velinha de 79 anos, antes mostrada, em Albuquerque, Novo México, derramou café em seu colo. Tal café foi comprado no drive-through de um McDonald’s, sofrendo queimaduras de segundo e terceiro graus nas nádegas, coxas e na vulva.

Stella Liebeck

Stella Liebeck Permaneceu sete dias hospitalizada e três semanas se recuperando em casa, auxiliada pela filha. Pediu ao McDonald’s US$ 2 mil, pelas despesas médicas, mais os salários da filha que, para ajudá-la, não pôde trabalhar. A lanchonete ofereceu US$ 800.

Stella Liebeck Stella não aceitou e, depois, obteve US$ 200 mil por danos compensatórios – reduzidos em 20% porque ela também teria contribuído para o acidente, ao tentar abrir o recipiente que continha o café, aquecido à 76ºC, prendendo-o entre as pernas e, ao mesmo tempo, dar partida no carro e US$ 2,7 milhões por danos punitivos.

Stella Liebeck Argumentou o júri: Foi nossa maneira de dizer: ‘Ei, abram os olhos. As pessoas estão se queimando ... O jurado também não se impressionou com o aviso de ‘cuidado’ na etiqueta, pois necessitou colocar os óculos para lê-lo. O juiz posteriormente reduziu a quantia punitiva para US$ 540 mil, triplo dos danos compensatórios, e a vítima, ao que tudo indica terminou por receber cerca de US$ 480 mil a esse título. Pesou com o McDonald’s cerca de 700 queixas de queimaduras, em dez anos. Isto é, um em 24 milhões.

Prêmio Stella Liebeck O Stella Awards é um prêmio conferido entre os anos de 2002 a 2007 aos casos mais bizarros de processos judiciais nos Estados Unidos, através de Randy Cassingham. Desde então, o Stella Awards existe como uma instituição independente, publicando – e “premiando” – os casos de maior abuso do já folclórico sistema legal norte-americano. Este ano, os vencedores foram:

Prêmio em 2002 As irmãs Janice Bird, Dayle Pássaro Edgmon e Kim Pássaro Moran processaram os médicos de sua mãe e um hospital depois que Janice, que acompanhava sua mãe, Nita Bird, a um procedimento médico menor. Quando algo deu errado, Janice e Dayle testemunharam médicos apressando a sua mãe para uma cirurgia de emergência. Ao invés de negligência, a sua luta jurídica era centrada na “imposição negligente de perturbação emocional” - não por causar sofrimento à sua mãe, mas por causar sofrimento a eles por ter de ver os médicos correrem para ajudar a sua mãe. O caso foi travado até a Suprema Corte da Califórnia, que finalmente decidiu contra as mulheres.

Prêmio em 2003 VS.

Prêmio em 2003 Na cidade de Madera, Califórnia. O policial Marcy Noriega tinha o suspeito algemado na parte de trás do carro patrulha. Quando o suspeito começou a chutar nas janelas do carro, o oficial Noriega decidiu submetê-lo a arma de choque. Incrivelmente, em vez de puxar a sua arma de choque de seu cinto, puxou a arma de serviço e disparou contra o homem no peito, matando-o instantaneamente. A defensoria da cidade de Madera, no entanto, disse que a morte não foi culpa do policial, argumentando que qualquer policial razoável poderia se enganar e disparar uma arma em vez do dispositivo de choque. Neste sentido entrou com ação contra a fabricante da arma de choque Taser, argumentando que a empresa deve pagar qualquer despesa do processo de morte por negligência que a família do falecido requeresse. O que foi um insulto contra qualquer policial com formação profissional que conhece a diferença entre uma arma de verdade e uma arma de choque! E também uma tentativa covarde de escapar da responsabilidade pelas ações de seu agente sob treinamento próprio.

Marcy Noriega

Prêmio em 2004 Mary Ubaudi do condado de Madison, Illinois era passageira em um carro que naufragou.  Ela colocou a maior parte da culpa na Mazda Motors, que fez o carro que ela estava andando. Requereu da montadora as despesas que teve no valor de US$ 150.000, alegando que esta não forneceu instruções sobre o uso seguro e adequado da um cinto de segurança. Cumpre assinalar que ela foi arremessada paras fora do carro quando da batida.

Prêmio em 2005 Christopher Roller de Burnsville, Minnesota. Roller alega que foi mistificado por dois mágicos profissionais, David Blaine e David Copperfield, os quais processou para exigir que revelassem seus segredos a ele ou então pagassem-lhe 10 por cento de seus ganhos ao longo da vida, que ele calculou em 50 milhões de dólares de Copperfield e 2 milhões de dólares de Blaine. A base para sua ação: para ele os magos desafiavam as leis da física, e, portanto, deviam estar usando "poderes divinos" e desde que Roller é Deus (segundo ele), eles estão "de alguma forma" roubando o poder dele.

Prêmio em 2006

Prêmio em 2006 Ray Allen Heckard. Mesmo sendo 3 centímetros mais baixo, 25 quilos mais leve, e 8 anos mais velho que o ex-astro do basquete Michael Jordan, o homem diz que ele se parece muito com a Jordan e é muitas vezes confundido com ele e, portanto, ele merece 52 milhões de dólares por difamação e danos permanentes, além de 364 milhões de dólares em danos punitivos para a dor emocional e sofrimento, além de a mesma quantidade do co-fundador da Nike, Phil Knight, subindo o valor para um total de 832 milhões de dólares. Ele desistiu do processo depois que os advogados da Nike o pressionaram alegando que ele também seria processado nos mesmos termos

Prêmio em 2007

Prêmio em 2007 Roy L. Pearson Jr, 57 anos, Juiz de Direito Administrativo em Washington DC, afirmava que em uma limpeza a seco perdeu um par de calças, então ele processou a empresa responsável em 65.462.500 dólares. Isso mesmo: mais de 65 milhões de dólares para um par de calças. Representando a si mesmo, o juiz Pearson chorou no tribunal sobre a perda de suas calças, lamentando-se que não há certamente um caso mais convincente no Arquivo Distrital. Mas o juiz da Corte Superior não se comoveu: ele chamou o caso de "litigância temerária", repreendeu o juiz Pearson por sua "má fé", e concedeu indenização a limpeza a seco. Mas Pearson não aceitou um não como resposta: ele acabou apelando da decisão. E ele tem tempo de sobra em suas mãos, já que ele foi demitido de seu emprego.

Caráter punitivo da indenização por dano moral No Brasil, tem-se firmado entendimento pela possibilidade, tanto é verdade, que consta do Enunciado 379: O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.

LIQUIDAÇÃO DO DANO ESTÉTICO Pode-se, mencionar como critérios: a) a ocupação da vítima, maior ou menor contato com o público; b) intensidade da lesão; c) localização – visível ao primeiro súbito da vista? d) estática ou dinâmica?

LIQUIDAÇÃO DO DANO ESTÉTICO e) possibilidade de amenizar – alguma espécie de correção; f) maior ou menor suscetibilidade do lesado às questões da imagem e interação com as demais pessoas (figura pública – político ou apresentador de TV); g) idade; h) sexo

CASUÍSTICA STJ: Negligência médica em procedimento de baixo risco. Choque anafilático. Morte de menor. Danos morais: R$ 200.000,00. (Resp 659420-PB). TJSP: Diagnóstico equivocado de amigdalite – Evolução para meningite e infecção generalizada – Morte de criança: danos morais reduzidos de 350 para 200 salários mínimos (hoje, R$ 70.000,00). (Ap. 208685.4/6-00)

CASUÍSTICA TJRJ : Gestante deu à luz feto que já estava morto. O Tribunal entendeu ter havido atendimento impróprio do hospital e negligência médica e reconheceu a responsabilidade solidária de ambos os demandados. Os danos morais foram fixados em R$ 30.000,00 (Ap. 2006.0001.30283) . TJRJ: Responsabilidade civil do Município, devido a erro de diagnóstico do médico-plantonista, e consequentemente morte de criança. Os danos morais foram quantificados em R$ 45.000,00 (Ap. 2005.001.52857).

CASUÍSTICA TJRJ: Médico que escolhe local impróprio para realização do parto. Ausência de UTI neonatal. Cordão umbilical envolto ao pescoço – morte de recém-nascido. Danos morais reduzidos de R$ 54.600,00 para R$ 15.000,00 (Ap. 2005.001.23815). TJRS: Hipóxia neonatal. Sequelas para recém-nascida e posterior falecimento. Responsabilidade objetiva da instituição. Dano moral: R$ 75.000,00 (Ap. 70008722951).

CASUÍSTICA TJPR: Deficiência no diagnóstico. Paciente menor que apresentava sintomas de trauma craniano, diagnosticado como crise convulsiva. Ausência de exames complementares. Alta hospitalar com recomendação de retorno. Óbito posterior. Danos morais: R$ 35.000,00 (Ap. 259581-5)

CASUÍSTICA TJMG: Hospital demandado. Menor submeteu-se a cirurgia para correção de estrabismo, e durante o procedimento sofreu arritmia cardíaca, grave edema cerebral, que evoluiu para estado vegetativo – e morte, seis anos depois. Danos morais de 200 salários mínimos e danos materiais em forma de pensão mensal, de um salário mínimo, da data do acidente até o dia em que a vítima completaria 25 anos de idade, mais as despesas comprovadas. (Ap. 713571-7)

CASUÍSTICA STJ: Erro médico. Lesão cerebral. Quadriplegia em menor. Estado vegetativo. Dano moral: R$ 50.000,00 (Resp 586443-MG) STJ: Erro médico. Perda de um rim. Sequelas estéticas irreverssíveis. Responsabilidade do hospital. Danos morais: R$ 360.000,00 (Resp 665425-AM).

CASUÍSTICA STJ: Erro médico. Uso prolongado de gesso. Má circulação na mão esquerda. Isquemia de Volkmann. Responsabilidade do hospital. Danos morais: R$ 26.000,00 (Resp 625030-DF). STJ: Fratura no cotovelo esquerdo de menor. Dor intensa. Necessidade de intervenção cirúrgica. Procedimento tardio. Infecção generalizada. Amputação do membro. Sequelas irreversíveis. Responsabilidade do hospital. Danos morais: R$ 104.000,00 (Resp 400843-RS).

CASUÍSTICA TJRS: Pelo inadequado tratamento de fratura e consequente amputação do membro, foi o médico condenado ao pagamento de R$ 33.000,00 pelos danos morais e pensionamento mensal no montante de um salário mínimo, com termo inicial na data em que o autor completou 14 anos, até o dia em que completar 65 anos (Ap. 70015920739).

CASUÍSTICA STJ: Erro na avaliação médica. Menor encaminhada para casa. Infecção generalizada superveniente. Morte. Responsabilidade objetiva de hospital municipal. Danos morais: 300 salários. (Resp 674586-SC) TJPR: Gestante. Trabalho de parto. Crises convulsivas. Falha no hospital. Plantonista que não se encontrava no hospital. Morte do feto. Alta prematura. Lesões neurológicas na mãe. Dano moral: R$ 30.000,00 (AP 244506-6).

CASUÍSTICA STJ: Compressa deixada no abdômen de gestante em 1976, descoberta em 1995. Cirurgia em hospital público. Danos estéticos, morais e materiais. Responsabilidade objetiva do Estado. Danos morais: R$ 35.000,00 (Resp 676.270-RJ). TJRJ: Esquecimento de corpo estranho no canal vaginal da paciente, após o parto. Definida a responsabilidade do hospital pelo erro médico constatado, os danos morais ascenderam a R$ 20.000,00 (Ap. 2005.001.30418).

CASUÍSTICA TJRS: Esquecimento de compreensa no organismo da paciente, em cesárea. Responsabilidade objetiva do hospital e subjetiva do médico, pela falha no serviço do nosocômio e conduta culposa do médico que realizou a cirurgia. Condenação solidária em danos morais – R$ 30.000,00 – mais custeio de cirurgia plástica reparadora, cujo montante será apurado em liquidação. (Ap. 70015385735).

CASUÍSTICA TJRS: Cesariana. Infecção puerperal. Restos da placenta no interior do útero. Omissão de cuidados pelo hospital. Responsabilidade definida. Danos morais fixados em R$ 35.000,00 (Ap. 70007619281). TJSP: Complicações pós-parto apresentadas pela autora em razão de falta de limpeza do útero, no qual tinham restado fragmentos de placenta. Internação em enfermaria e UTI por dois meses. Danos morais: R$ 35.000,00 (Rec. 144310-4/0-00).

CASUÍSTICA TJMG: Demanda em face do hospital e médico. Esquecimento de agulha no corpo da paciente. Responsabilidade solidária. Danos morais fixados em R$ 12.000,00 (Ap. 506514-3). TAPR: Morte de paciente, mulher casada, mãe de um filho, em cirurgia plástica (lipoaspiração, perfuração da parede abdominal, intensa hemorragia não percebida pelo cirurgião, óbito). R$ 100.000,00, para cada um dos autores (marido e filho). Ap. 219120-0).

CASUÍSTICA TJSP: Lipoaspiração. Morte da paciente. Responsabilidade do cirurgião, do anestesista e do hospital. Danos morais: R$ 88.500,00. Pensionamento no percentual de 2/3 dos ganhos da vítima até a data em que a falecida completaria 65 anos de idade. (Rec. 153075-4/8-00). TJRJ: Reconheceu-se responsabilidade, por falha do hospital, ao não identificar fratura de úmero esquerdo. Dano moral fixado em R$ 7.500,00 (Ap. 2006.001.04940).

STJ