FORMAÇÃO DOS CONTRATOS Negociações preliminares Os contratos paritários, em regra, apresentam um caminho trilhado pelos contratantes até se tornar perfeitamente celebrado, sendo que esse caminho se inicia através de negociações preliminares que em regra apresentam interesses antagônicos, seguida da fase de formação propriamente dita, composta inicialmente de uma proposta seguida ou não de contraproposta e final aceitação, que culmina com a celebração do contrato.

Nessa fase pré-contratual que antecede a proposta de contratar propriamente dita, mais eventual contraproposta e aceitação, encontramos uma fase antecedente, sobretudo nos contratos de objeto complexo, rotulada de fase de negociações preliminares.

Caio Mário da Silva Pereira, aduz que: “As negociações preliminares (tractatus, trattative, pourparles) são conversas prévias, sondagens, debates em que despontam os interesses de cada um, tendo em vista o contrato futuro. Mesmo quando surge um projeto ou minuta, ainda assim não há vinculação das pessoas. Não raro, nos negócios que envolvem interesses complexos, entabula uma pessoa conversações com diversas outras, e somente encaminha a contratação com aquela que melhores condições oferece.

Enquanto se mantiverem tais, as conversações preliminares não obrigam Enquanto se mantiverem tais, as conversações preliminares não obrigam. Há uma distinção bastante precisa entre esta fase, que ainda não é contratual, e a seguinte, em que já existe algo preciso e obrigatório. Não obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que participam das negociações preliminares, não no campo da culpa contratual, porém da aquiliana” (Caio Mário da Silva Pereira, “Instituições de Direito Civil” – V.III, Rio de Janeiro:Forense, 1990).  

obs. se da fase de negociações preliminares o interesse antagônico dos envolvidos evoluir e despertar concretamente a expectativa dos interessados na contratação, ingressaremos no campo da formação do contrato, e se nessa fase seguinte apurarmos danos ao interessado, motivados por recuo inesperado do outro, pode-se seguramente carrear ao desistente eventual responsabilização civil deste desistente por conta da vinculação jurídica dos contratantes ao teor da proposta contratual e da correlata aceitação.  

Proposta= oferta=policitação A formação de um contrato propriamente dita se inicia com a oferta de contratar, chamada de proposta ou policitação, sendo seu autor identificado como proponente ou policitante. Não se confunde a proposta com as negociações preliminares, pois ao contrário destas, a proposta encerra oferta “séria” e “completa” de contratação segundo magistério de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil – V 4, T. I, 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2006).

Segundo o artigo 427, do Código Civil, a proposta, assim compreendida a oferta de contratar, séria e completa, VINCULA o proponente ao seu conteúdo, e significa que se a outra parte, a quem foi dirigida a proposta, vier a aceitá-la, não mais poderá o proponente se negar a mantê-la. Porém, ressalva a parte final do art. 427 que: proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. (grifou-se)

Exemplos de desvinculação da proposta: hipótese de o proponente ressalvar na proposta a possibilidade de não mantê-la, a seu critério), ou se essa anômala desvinculação resultar da natureza do negócio (na hipótese de que em certas áreas, a desvinculação possa ser costumeira, como em prospectos que limitam a oferta ao estoque do proponente), ou ainda, por fim, se a desvinculação for decorrência do que o dispositivo legal identificou como “circunstâncias do caso”,

Desvinculação da proposta em razão do seu prazo de validade “Deixa de ser obrigatória a proposta:  I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;  III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente” (artigo 428, Código Civil).  

Obs. A proposta formulada SEM PRAZO entre pessoas PRESENTES (por pessoas presentes devem os alunos considerar aqueles que conversam diretamente no mesmo local, ou por telefone, ou por meio eletrônico que permita a troca de falas de forma simultânea, como em um “Chat”, ou pelo conhecido sistema “MSN”) não vinculará o proponente se não for imediatamente aceita pelo outro contratante (artigo 428, inciso I, Código Civil).

Obs. A proposta formulada SEM PRAZO entre pessoas AUSENTES (por pessoas ausentes devem os alunos considerar aqueles que não conversam diretamente no mesmo local, ou que se utilizem de outro meio de comunicação que não permita a troca de falas simultâneas em tempo real, o que pode ser considerado com o “fax”, o próprio “e-mail”, carta, telegrama ou até mesmo por um mensageiro), não vinculará o proponente se a resposta do aceitante não chegar ao proponente em tempo suficiente (artigo 428, inciso II, Código Civil). Por “tempo suficiente” devemos considerar o que normalmente bastaria para o aceitante encaminhar sua resposta até o proponente de acordo com as circunstâncias de negociação daquela natureza, e como se trata de termo indefinido, caberá ao juiz da causa dirimir tal questão.

Obs. Terceira hipótese legal de desvinculação, e talvez a mais simples, é a da proposta formulada COM PRAZO entre pessoas AUSENTES. Ora, se a proposta continha um prazo para a aceitação, e o aceitante não observa tal prazo, poderá ser que o proponente até admita e contrate na forma de sua proposta mesmo que a aceitação chegue após o prazo da proposta, mas essa aceitação tardia não vinculará o proponente por estar a aceitação fora do prazo (artigo 428, inciso III, Código Civil) Por fim, ressalva a lei civil a possibilidade de a RETRATAÇÃO chegar antes ou simultaneamente com a própria proposta até o aceitante.  

Oferta ao público O Código Civil, em seu artigo 429, trata também da oferta dirigida ao público, ou seja, não direcionada a um contratante específico. Para o mencionado dispositivo legal, essa oferta dirigida a um número indeterminado de pessoas terá o mesmo efeito da proposta dirigida em específico, o que significa considerar que terá o mesmo efeito vinculador, mas desde que apresente os requisitos essenciais do contrato futuro, e somente poderá apresentar-se sem vinculação do autor da oferta, se vier a ser revogada pela mesma via da oferta, e desde que originariamente já apresentasse tal possibilidade de revogação na sua veiculação original.  

Chegada tardia da aceitação e comunicação ao aceitante desse fato Art. 430 do CC: “Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos”. contraproposta: a aceitação tardia ou que apresentar modificações, acréscimos ou restrições em relação ao teor da proposta inicial é considerada uma contraproposta. A contraproposta deverá ser aceita pelo policitante inicial, de acordo com as mesmas regras já estudadas para a proposta inicial (artigo 431, Código Civil);

Contratos por correspondência: teorias Para os professores Caio Mário da Silva Pereira e Silvio Rodrigues, duas teorias jurídicas procuram definir a validade da aceitação, sendo a primeira a Teoria da Cognição (através da qual se consideraria que a aceitação somente estaria apta a tornar formado o contrato no momento em que chegasse de fato ao conhecimento do proponente) e a segunda como sendo a Teoria da Agnição (através da qual se consideraria que a aceitação estaria apta a tornar formado o contrato independentemente do conhecimento efetivo do proponente, e que comportaria subdivisão em três linhas de pensamento, quais sejam: a) “subteoria da declaração propriamente dita”, b) “subteoria da expedição”; e c) subteoria da recepção” – ob. cit. P. 94).  

Com a subteoria da declaração propriamente dita, estaria formalizado o contrato no momento da redação da aceitação. Na subteoria da expedição, conforme sua denominação sugere, estaria formalizado o contrato no exato momento em que o aceitante envia a aceitação. Já pela subteoria da recepção, o contrato poderia ser considerado perfeitamente formado no momento em que a aceitação viesse a ser recebida formalmente pelo proponente.

O Código Civil em vigor parece seguir uma corrente mista, reconhecendo a subteoria da expedição como regra (artigo 434, “caput”, Código Civil), mas admitindo, por exceção, a subteoria da recepção nas seguintes hipóteses: a) se a aceitação chegar ao proponente em simultaneidade, ou mesmo vier a ser precedida, de retratação do aceitante: ao se referir ao artigo 433, está o legislador acolhendo a subteoria da recepção para a hipótese em que a aceitação é precedida em sua chegada de uma retratação, ou a aceitação e a retratação chegam simultaneamente ao proponente (artigo 434, inciso I, Código Civil);     c) se a aceitação não chegar no prazo assinado: para a hipótese de aceitação tardia, expedida no prazo mas que chega ao proponente tardiamente, não estaria formado o contrato não fosse a sua recepção pelo proponente, o que também excepciona a regra do caput do artigo 434 (artigo 434, inciso III, Código Civil).  

b) se o proponente, na proposta, tiver admitido esperar a aceitação: nessa hipótese, é a proposta que renuncia ao teor da regra da expedição, encartada no artigo 434, caput, do Código Civil, aceitando que a sua proposta venha a se prorrogar até a efetiva recepção da aceitação do oblato ou aceitante (artigo 434, inciso II, Código Civil);

c) se a aceitação não chegar no prazo assinado: para a hipótese de aceitação tardia, expedida no prazo mas que chega ao proponente tardiamente, não estaria formado o contrato não fosse a sua recepção pelo proponente, o que também excepciona a regra do caput do artigo 434 (artigo 434, inciso III, Código Civil).

O art.435 do CC estabelece que o contrato se considera formado no lugar em que foi proposto, e não no lugar em que foi aceito. Já os contratos eletrônicos, com forte apelo doutrinário, estariam formados no local de domicílio do proponente, e se pessoa jurídica, o de sua sede, mas cumpre ressaltar que tanto para a referência do dispositivo legal, quanto para a referência doutrinária, não estariam compreendidos nesta regra os contratos de consumo, já que estes dispõem de regras próprias de competência paras as ações de responsabilidade do fornecedor.