Congresso UMISG 12-09-2008 (Maceió) Direito Tributário Nelson José Comegnio

Aplicação material da inconstitucionalidade do §1º do art Aplicação material da inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Receitas incluídas e não incluídas. Nelson José Comegnio

(regime não- cumulativo) (regime não- cumulativo) EVOLUÇÃO NORMATIVA Receita bruta Lei nº 9.718/1998 Fevereiro/1999 Dezembro/2002 Receita bruta (regime não- cumulativo) Lei nº 10.637/2002 faturamento LC nº 07/70 Receita bruta Lei nº 9.718/1998 Receita bruta Lei nº 9.718/1998 Fevereiro/1999 Fevereiro/2004 faturamento LC nº 70/91 Receita bruta Lei nº 9.718/1998 Receita bruta (regime não- cumulativo) Lei nº 10.833/2003

DECISÃO DO STF “(...) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada." (RE 346.084/PR)

MANIFESTAÇÃO DO MIN. PELUSO “(...) Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão ‘receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço’, quis significar que tal conceito está ligado à idéia de produto do exercício de atividades empresariais típicas (...). Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, (...) tal produto entra no conceito de ‘receita bruta igual a faturamento’”. (RE 346.084/PR) Nos Recursos Extraordinários nºs 400.479/RJ (seguradora) e 444.601/RJ (EPP e seguradora), a 2ª Turma, por ocasião do julgamento de agravos regimentais, chancelou decisões monocráticas do Ministro Cezar Peluso, cujos teores ratificavam o seu entendimento fixado nos leading cases. A matéria ainda não foi apreciada pela 1ª Turma, nem pelo Plenário.

A PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE ENUNCIADO DA PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE Nº 6 “ TRIBUTO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1º DA LEI 9.718/98. Enunciado: “É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”

INCOERÊNCIA DA PROPOSTA A proposta de Súmula não guarda pertinência com o decidido pelo Plenário; O faturamento entendido como “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais” transborda o conteúdo da decisão no leading case; O conflito de interesses envolvendo o caso de empresas que tenham outras atividades (Instituições Financeiras, Seguradoras, Entidades de Previdência Privada, etc.) sequer foi cogitado pelo Plenário. O ofício nº 012/2007, do gabinete do Ministro Marco Aurélio (Presidente da Comissão de Jurisprudência). Novo texto proposto: “É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza.”

POSSÍVEIS INTERPETAÇÕES Risco de inutilidade da proclamação de inconstitucionalidade!! Faturamento = receita da venda de mercadoria e/ou da prestação de serviços Faturamento = receita das atividades típicas (receitas operacionais) Alternativas exegéticas Faturamento = soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais (receitas operacionais e não-operacionais??)

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, SEGURADORAS E ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS (Bancos) Receitas patrimoniais e operacionais, que não decorrem da venda de mercadoria ou da prestação de serviço SEGURADORAS As Seguradoras não são prestadoras de serviço (precedentes do STF: RE 275.300/SP e Ação Rescisória nº 1.713 – caso FINSOCIAL), tampouco vendem mercadorias Receitas de prêmio de seguro ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA Receitas decorrentes da contribuição dos participantes Receitas vertidas de patrocinadores destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária

Exemplos de receitas cuja inclusão nas bases de PIS/COFINS ainda é incerta. LOCAÇÃO DE BENS (IMÓVEIS) Segundo o STJ, há a incidência (EREsp 179.723/MG e EDcl nos EDcl nos EREsp 110.962/MG. LOCAÇÃO DE BENS (MÓVEIS) STJ: “ O STF, acompanhando o STJ, afastou a incidência de tributo sobre a locação de bens móveis por não se tratar de prestação de serviços (REsp 615161/PB, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ de 21/07/2006)

Exemplos de receitas cuja inclusão nas bases de PIS/COFINS ainda é incerta. RECEITA FINANCEIRA ROYALTIES LICENCIAMENTO DE SOFTWARE SUBVENÇÕES

EFICÁCIA TEMPORAL DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003: sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS. Base de cálculo: receita bruta. Edição após a EC nº 20/98, restou sanado o vício de inconstitucionalidade. Os arts. 8º e 10, das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente, prevêem que determinados contribuintes permaneçam sob a égide da Lei 9.718/98. Questão controvertida: Manutenção da base de cálculo faturamento nos termos da Lei nº 9.718/98 X Alteração da base de cálculo para incorporar a definição contida nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.

Ingresso x receitas “As receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Os ingressos envolvem tanto as receitas quanto as somas pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem); são aqueles valores que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, porém mero trânsito para posterior entrega a quem pertencerem.(...)” (Aires F. Barreto, RDDT 90) ALGUNS EXEMPLOS: COMPARTILHAMENTO DE REDE FERROVIÁRIA Valores repassados a terceiros a título de remuneração pelo uso de sua malha férrea (mero ingresso), e recebidos como contraprestação pelo direito de passagem.

Ingresso x receitas ROAMING INTERNACIONAL E INTERCONEXÃO DE REDES DE TELECOMUNICAÇÃO “COFINS. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO - Deve ser excluído da base de cálculo da COFINS tudo aquilo que não faz parte da receita da pessoa jurídica, a exemplo do roaming, quanto às empresas de telefonia celular, por não se perfectibilizar o fato gerador da contribuição.” (2ºCCMF, 3ª Câmara, Rel. Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva, sessão de 19/03/2003)

Ingresso x receitas CESSÃO DE MÃO DE OBRA “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. I – ‘(...) 4. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas, que pressupõem o reembolso. Distinção necessária entre receita e entrada par fins financeiro-tributários. Precedentes do E STJ acerca da distinção. (...)’(REsp nº 411.580/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 16/12/2002)” (REsp nº 712.914/PR) Precedentes de Tribunais Regionais Federais

PIS/COFINS INADIMPLÊNCIA Incidência das contribuições tão-somente sobre as receitas efetivamente auferidas. Entendimento contrário: incidência inconstitucional por desprezo aos princípios da capacidade contributiva e da equidade na forma de custeio. Necessidade de se interpretar a legislação conjugada com os princípios constitucionais tributários, em atenção a importância da captação efetiva de manifestação de riqueza que gere tributação. FG e BC devem possuir substrato econômico.

PIS/COFINS INADIMPLÊNCIA Incidência das contribuições tão-somente sobre as receitas efetivamente auferidas. Precedente judicial: “TRIBUTÁRIO. PIS – COFINS. LEI 10.637/02. LEI 10.833/03. APURAÇÃO. REGIME CONTÁBIL DE COMPETÊNCIA. VENDA DE SERVIÇOS. PRESUNÇÃO DE RECEITA INADIMPLÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. RECEITA AUFERIDA. CONCEITO. NÃO INCLUSÃO DE VALORES NÃO RECEBIDOS. (...) Os valores escriturados das vendas de serviços conforme regime contábil de competência apurados com base em presunção de receita, nos termos disciplinados na legislação que regulamenta o PIS e COFINS e que não ingressaram nos cofres do contribuinte por inadimplência, não configuram a hipótese legal, uma vez que não há receita auferida. (...)” (TRF1, AI 2006.01.00.034241-9/AM, DJ de 13/04/2007)

PIS/COFINS INADIMPLÊNCIA JURISPRUDÊNCIA PARÂMETRO “Se é certo que o fato gerador do ISS foi definido pelo legislador como sendo a prestação de serviço de qualquer natureza, parece fora de dúvidas que tal atividade, se considerada em si mesma, revela-se destituída de significação econômica que permita aferir capacidade contributiva do sujeito passivo da obrigação fiscal. Daí mostrar-se essencial a existência da base de cálculo, traduzida na remuneração do serviço, como elemento determinante da mensuração do fato gerador, que torna viável a sua repercussão no campo tributário.” ( RE nº 112.923) “O direito tributário repugna a adoção de base de cálculo que esteja dissociada do efetivo valor econômico o fenômeno tributário.” (1ª Seção do STJ, ERESP nº 33.808)