Responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde Gabriel Schulman Professor da UFPR, Advogado Titular de Schulman Advocacia gabriel@schulman.com.br Vitória, 27.Maio.2014 1

PERCURSO :: gabriel@schulman.com.br http://almapapel.blogspot.com.br/2013/05/bussola.html

Diagnóstico 1. Contexto (Anamnese) 2. Check up 3 Diagnóstico 1. Contexto (Anamnese) 2. Check up 3. Quando se aplica (Indicações) 4. Tratamento jurídico

:: gabriel@schulman.com.br Início DO DIAGNÓSTICO www.desktopict.com/

Desafios no diálogo: Necessidade de compreensão de conceitos da saúde e do direito; Percepção da densidade e da racionalidade distinta de cada área Fonte: Jornale

Como funciona a responsabilização 6

Elementos para responsabilização Dano (injusto) Ação (ou Omissão) Nexo Causal Culpa

Conceitos relevantes Obrigação de meio e obrigação de resultado (visita, orientação, sucesso)

Conceitos relevantes Cadeira de fornecedores – responsabilidade solidária

Aspectos Jurídicos Responsabilização induvidosa nos casos de descuido (erro grosseiro, grave falta de assepsia etc.); Polêmica na jurisprudência quanto à responsabilidade do hospital independentemente de culpa; Ônus da prova

Perfil Inexistência de tabela Critérios Cláusula de exclusão de responsabilidade

Diálogo das fontes Lei n.° 8.078/1.990 – Código de Defesa do Consumidor Lei n.° 9.656/1.998 – Lei dos Planos de Saúde Lei n.° 9.431/1.997 - Dispõe sobre a obrigatoriedade da manutenção de programa de controle de infecções hospitalares pelos hospitais do País.

Instrumentos Normativos Infralegais Portarias, resoluções, atos normativos: orientações específicas com atualização mais intensa Código de Ética Médica (CFM. Resolução n.º 1931/2009. DOU: 13.10.2009).

Para que serve? 14

Sociedade de risco Nunca houve tanta precaução e nunca houve tanto potencial lesivo Novas tecnologias Descobertas Velocidade Mundo fora de controle

Funções da Responsabilidade Civil - Compensar danos - Diluir riscos (solidariedade) - Desestimular novos danos (punitive damages)

Sistemáticas diversas Investigação de acidentes aéreos Nova Zelândia

:: gabriel@schulman.com.br Perspectivas atuais

a) Responsabilidade objetiva b) Foco na vítima c) Elevação do montante de indenizações d) Dano pela perda da oportunidade de tratamento (perda de uma chance) e) Valorização da informação / autonomia 19

Probabilidade e Certeza “é verossímil que a chance poderia se concretizar; é certo que a vantagem esperada está perdida – e disso resulta um dano indenizável. Noutras palavras: há incerteza no prejuízo – e certeza na probabilidade” KFOURI Neto, Miguel Graus de culpa e a redução eqüitativa da indenização. Revista dos tribunais, São Paulo: RT, v.839, 2005. p. 54. 20

Judicialização Mais erros? Mais informação? Mais impessoalidade? Ações na saúde suplementar Mudança na relação médico/paciente 21

Judicialização “Consentimento informado. Descumprimento de norma ética. Dever do médico informar o paciente sobre o procedimento. Restou inequivocamente caracterizado o dano moral que, nesses casos, configura-se in re ipsa, ou seja, decorre do fato em si. É intuitivo que a pessoa que é internada em hospital para cirurgia de extração de ovário esquerdo e descobre tempos depois que foi retirado seu ovário direito sem ter sido informada e sem ter sido orientada acerca dessa possibilidade antes do ato cirúrgico, sofre dano moral, porque a situação ultrapassa o infortúnio normal, agravado pelo fato de se tratar de mulher com intenção de engravidar” 22

“Plano de saúde e cirurgião. Relação com a autora de cunho consumerista. Código de Defesa do Consumidor. Aplicação. Dever de informação. Não observação” TJSP. 0651996-82.2000.8.26.0100. Des.: Carlos Alberto Garbi. Julgamento: 10.09.2013. 23

Por que o plano de saúde é um contrato especial?

a) Contrato de trato sucessivo b) Catividade c) Direito especial: saúde (direito fundamental) d) Utilidade marginal inversa e) Risco moral (moral hazard) 25

Um contrato (muito) especial Objeto contratual dinâmico Distinção entre contratante e celebrante 26

Consequências no plano jurídico - Direito à manutenção no contrato (restrições à rescisão unilateral pela operadora); - Regulamentação de reajustes (equilíbrio contratual como filme, não fotografia); - “Limitações às limitações” do objeto contratual. 27

Hipóteses de RESPONSABILIDADE DAS OPERADORAS :: gabriel@schulman.com.br Hipóteses de RESPONSABILIDADE DAS OPERADORAS

Situações mais comuns de responsabilidade Negativa de tratamento - Abusos contratuais (resilição indevida e reajustes exagerados) Falha na prestação (erro) 29

Negativa de tratamento 30

Folha de São Paulo, 10.01.2014 – Dados ANS 31

Reclamações Durante o ano de 2012, a ANS recebeu 75.916 reclamações de consumidores de planos de saúde. Destas, 75,7% (57.509) eram referentes a negativas de cobertura. 32

Reclamações “De dezembro de 2002 a setembro de 2012 (última estimativa disponível) o número de reclamações registradas por usuários na autarquia federal praticamente quintuplicou, passando de 16.415 para 75.916, um crescimento de 362%”. (BBC, 2013) 33

ROL DA ANS Rol da ANS (Resolução 211/2010 atualizada pela Resolução 262/2012 e Resolução 338/2014) “Art. 1º  Esta Resolução atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência a saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, e naqueles adaptados conforme a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998”. 34

“A jurisprudência do STJ é no sentido de que a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário” (STJ. AgRg no AREsp 144028. Min. Marco Buzzi. 4ª Turma. DJe 14/04/2014) 35

“Não obstante o inadimplemento contratual não dar ensejo, em regra, à reparação de ordem extrapatrimonial, é possível, nos casos em que considerada injusta a recusa de cobertura por parte do plano de saúde, a condenação em pagamento de dano moral, quando a negativa agrava o contexto de aflição psicológica do segurado, ultrapassando os limites do mero desconforto ou aborrecimento, como ocorreu na hipótese.” (STJ. AgRg no AREsp 299221. Rel.: Min. Raul Araújo. 4ª Turma. DJe 29/11/2013) 36

SÚMULA TJRJ Nº 209 “ENSEJA DANO MORAL A INDEVIDA RECUSA DE INTERNAÇÃO OU SERVIÇOS HOSPITALARES, INCLUSIVE HOME CARE, POR PARTE DO SEGURO SAÚDE SOMENTE OBTIDOS MEDIANTE DECISÃO JUDICIAL”. 37

Negativa fundamentada 38

Resolução n. 319/2013 “Art. 2º Quando houver qualquer negativa de autorização de procedimentos solicitados pelo médico ou cirurgião dentista, credenciado ou não, a operadora de planos privados de assistência à saúde deverá informar ao beneficiário detalhadamente, em linguagem clara e adequada, e no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas contados da negativa, o motivo da negativa de autorização do procedimento, indicando a cláusula contratual ou o dispositivo legal que a justifique.”. 39

Órteses e Próteses 40

Jurisprudência consolidada - A cobertura de prótese é assegurada e sua exclusão considerada abusivas, precedentes do STJ: AgRg no AREsp 172382. DJe 31/03/2014; AgRg no AREsp 366349. DJe 05/03/2014; AgRg no AREsp 163416. DJe 23/08/2013. 41

Contratos “novos” e “antigos” A cláusula restritiva da prótese é afasta inclusive nos contratos celebrados antes da Lei dos Planos de Saúde (AgRg no REsp 1300825. DJe 28/02/2014; AgRg no AREsp 273.368. DJe de 22/03/2013; AgRg no AgRg no AREsp 90117. DJe 20/09/2013; AgRg no AREsp 290063. DJe 20/11/2013; REsp 700100. DJe 29/03/2010; AgRg no AREsp 273.368. DJe 01/04/2008; REsp 735.168 - DJe: 26/03/2008) 42

SÚMULA TJRJ Nº 112 “É NULA, POR ABUSIVA, A CLÁUSULA QUE EXCLUI DE COBERTURA A PRÓTESE QUE INTEGRE, NECESSARIAMENTE, CIRURGIA OU PROCEDIMENTO COBERTO POR PLANO OU SEGURO DE SAÚDE, TAIS COMO STENT E MARCAPASSO” 43

SÚMULA TJPE. Súmula 54 “É abusiva a negativa de cobertura de próteses e órteses, vinculadas ou conseqüentes de procedimento cirúrgico, ainda que de cobertura expressamente excluída ou limitada, no contrato de assistência à saúde” 44

Divergência sobre o critério do cálculo do dano 45

Polêmica – Evento danoso (Recusa) TJPR. 774533-5. Rel. Des.: Francisco Luiz Macedo Junior. 9ª Câmara Cível. DJ: 692 11/08/2011 Negativa de tratamento psiquiátrico, novo contrato incluía cobertura. “resta arbitrar o valor do quantum indenizatório, o qual não deve ultrapassar os limites do enriquecimento sem causa, devendo respeitar as forças econômicas daquele que deve indenizar e o status daquele que vai receber”. 46

É que o valor da indenização, embora deva ser expressivo, não pode ser desvirtuado de seus reais objetivos, nem transformado em fonte de enriquecimento ilícito. Ou seja, a indenização deve servir, tão somente, como forma de compensação pela perda irreparável e, por isto, tal verificação restringe-se aos limites do prejuízo sofrido. 47

Saliente-se, aqui, que os autores, ante as reiteradas negativas de liberação dos exames, procedimentos e internação, solicitados por profissionais credenciados, necessitaram arcar com os custos dos referidos procedimentos, para o fim de garantir a realização destes, por serem necessários ao tratamento das moléstias que acometiam a segurada. Além disso, o fato da Unimed ser pessoa jurídica de grande porte, deve ser considerado, assim como os transtornos causados aos autores. 48

No tocante aos juros de mora, segundo entendimento jurisprudencial dominante, consolidado pela Súmula 54 do STJ, estes devem incidir a partir da ocorrência do evento danoso, cujo índice aplicado deve ser de 1% (um por cento) ao mês, conforme o Código Civil. A correção monetária, por sua vez, deverá incidir a partir da data da sentença, nos termos da Súmula 362, do Superior Tribunal de Justiça. 49

Correção a partir da citação “Consoante entendimento pacificado nesta Corte, o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação, por se tratar de responsabilidade contratual, tendo em vista a recusa da operadora de plano de saúde, ora agravante, em proceder a atendimento médico de urgência.”. (STJ. AgRg no AREsp 297134. Min.: Antonio Carlos Ferreira. 4ª. Turma. DJe 26/02/2014) 50

Correção a partir da citação “2. O arbitramento da indenização em valor correspondente ao décuplo do valor dos materiais utilizados na cirurgia, entretanto, não guarda relação de razoabilidade ou proporcionalidade, devendo ser reduzido”. reduzir o valor da indenização para R$ 20.000,00; juros moratórios “desde o evento danoso (Súmula 54/STJ)” (STJ. REsp 1289998. Min.: Nancy Andrighi. 3ª. Turma. DJe 02/05/2013) 51

Resilição indevida 52

“Com grande importância, o dever de contratar se converte, na seara dos planos de saúde, em dever de permanecer contratado, preservando a continuidade do vínculo contratual, em vista do conteúdo essencial que compõe seu objeto”. SCHULMAN, Gabriel. Planos de Saúde: Saúde e Contrato na contemporaneidade. Rio de Janeiro: Renovar. p. 348 53

- Natureza do contrato imprime dever de manutenção Resolução por falta de pagamento (e adimplemento substancial) Contratos coletivos 54

Falha na prestação 55

Nos EUA, (Mudamos) em 1970, 1/4 dos médicos respondia a ações de responsabilidade. PANASCO, Wanderley L. A responsabilidade civil, penal e ética dos médicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. 56

Coresponsabilidade “Hipótese em que pais e filho ingressaram em juízo postulando danos morais suportados durante a gestação, em razão de erro médico, consistente em diagnóstico indicativo de ser o feto portador de "Síndrome de Down". Exames posteriores que afastaram a aludida patologia cromossômica. Demanda deflagrada contra a operadora de plano de saúde e nosocômio”. (STJ. REsp 1170239. Min.: Marcos Buzzi. 4ª. Turma. DJe 28/08/2013) 57

Livre escolha do profissional e Listagem de Profissionais credenciados “A operadora de plano da saúde responde por falhas nos serviços prestados por profissional médico credenciado. Precedentes desta Corte” (STJ. AgRg no AREsp 194955. Min. Sidnei Beneti. 3ª. Turma. DJe 20/03/2013) 58

Tema consolidado “CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam. Recurso especial não conhecido. (STJ. REsp 138.059⁄MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER. 3ª. Turma. DJ 11⁄06⁄2001) 59

Fundamentação das decisões rejeitando a responsabilização a) Aplicação de técnica; b) Ausência de demonstração de culpa; c) Prestação de informação adequada sobre os riscos.

d) Culpa do paciente

Como agir? 62

Informação ADEQUADA E ÁGIL

ORGANIZAÇÃO E PLANEJAMENTO INTERNO Publicado em Gazeta do Povo

REPENSAR PAPÉIS

Leticia Ruiz Rivera expone fotografías de sus compañeros a la entrada y la salida de las guardias. “Límites” refleja las experiencias que se viven en las horas de una jornada de guardia y que trascienden más allá del cansancio y de la entrega. Nuestras miradas como muestra de lo que ocurre en este tiempo y que no se deja fotografiar. Somos nosotros y somos nuestros a Somos nosotros y somos nuestros actos; somos el lado humano de una medicina que tiende a la deshumanización

Estratégias aos médicos 67

Médicos Termos de consentimentos adequados Processo de consentimento (processo de conhecimento) Prestação (e documentação) da informação Orientação técnica 68

AÇÕES REGRESSIVAS Fundamento A operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor, art. 1.521, III, do Código Civil de 1916 e art. 932, III, do Código Civil de 2002. 69

AÇÕES REGRESSIVAS Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação interna, respondem o hospital, o médico e a operadora do plano de saúde nos limites da sua culpa. (STJ. REsp 866.371⁄RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO. 4ª. Turma. DJe 20⁄08⁄2012) 70

Estratégias das operadoras 71

Revisão e adequação dos contratos Treinamento de equipes Sistema de Compliance Revisão e adequação dos contratos Treinamento de equipes Cursos e treinamentos aos médicos Gerenciamento de riscos Estruturas de atendimento (orientação, ouvidoria) Revisão de conduta das auditorias 72

OBRIGADO gabriel@schulman.com.br 73