PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO USO DE SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO Profa. Dra. Mary Elbe Queiroz www.queirozadv.com.br

CÓDIGO CIVIL SUBTÍTULO I Da Sociedade Não Personificada CAPÍTULO II Da Sociedade em Conta de Participação Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios.... Parágrafo único......, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier. Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação

SUBTÍTULO II Da Sociedade Personificada CÓDIGO CIVIL SUBTÍTULO II Da Sociedade Personificada Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, ... que mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, ..... IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

RIR Decretos-Leis 2.303/1986 e 2.308/1986 Art. 148. As SCP são equiparadas às pessoas jurídicas (DL 2.303/86 e DL 2.308/86) Art. 149. Na apuração dos resultados ..., assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às PJ em geral e o disposto no art 254, II (DL 2.303/86) Escrituração em livros próprios ou os do sócio ostensivo (registros contábeis e lucro real em separado – art 254) Podem conviver regimes diferentes lucro real e lucro presumido (IN RFB 31/2001) Prejuízos da SCP não compensa com o resultado do sócio ostensivo (art 515 – qual a lei??????????) Lucros distribuídos isentos (solução consulta 11/09 - 8ª RF)

RFB IN RFB nº 179/1987 Revogado o item 4 IN RFB 1.470/2014 Passou a exigir inscrição no CNPJ para a SCP SCP equiparadas às pessoas jurídicas IN RFB nº 1.486/2014 – 13.08.2014 – ECD sócio ostensivo Solução de Consulta COSIT 121 – 27.05.2014 A existência de ato normativo da RFB que desobriga expressamente a inscrição no antigo CGC da SCP continua vigente, e somente poderia ser considerado tacitamente revogado se a atual IN determinasse especificamente a obrigatoriedade de as SCP estarem inscritas no CNPJ. Enquanto não houver a revogação expressa do ato normativo de isenção de obrigação de fazer e/ou a inclusão em ato normativo da obrigatoriedade de SCP se inscrever em CNPJ, a SCP não está obrigada a se inscrever no CNPJ.

LEI CIVIL x LEI FISCAL LEI CIVIL LEI FISCAL Sociedade não personificada – sem personalidade jurídica Nome sócio ostensivo Não inscrição em órgão (Junta ou Cartório) Inscrição no CNPJ Sócio ostensivo responsável perante terceiros Sócio ostensivo responsável perante o Fisco – escrituração, declaração, pagamento tributo Contrato não produz efeitos para terceiros – só entre os sócios Escrituração destacada para fiscalização – ECD - SPED

OBJETIVO DA CONSTITUIÇÃO DA SCP?? PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO?? INSTRUMENTO ESTRATÉGIO DE NEGÓCIO?? AUTUAÇÕES: IRPJ – CSLL – IRPF – IRFON – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – ISS

STJ REsp 193690 TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – AUSÊNCIA DE CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA À ÉPOCA DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - ALEGADA TRANSFERÊNCIA DO RESULTADO DA SÓCIA OSTENSIVA PARA A SÓCIA OCULTA – CORTE DE ORIGEM QUE AFIRMA QUE ESSA PARTICULARIDADE NÃO FOI COMPROVADA PELO FISCO – RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. Ancorados em doutos ensinamentos doutrinários, resta evidente que os argumentos expendidos pela União Federal não possuem a força de abalar os fundamentos do r. voto condutor, uma vez que até o advento do Decreto-lei n. 2.303, de 1986, a sociedade em conta de participação não era equiparada, para fins tributários, à pessoa jurídica. Dessa forma, se o tributo em discussão data de 1981, a sociedade em conta de participação não possuía capacidade tributária passiva.

STJ Resp 168.028 COMERCIAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PARA COM TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO. Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. Hipótese de exploração de flat em condomínio.

STJ RESp 192.603 DUPLICATA. EMISÃO POR FORNECEDORA DE MOBILÁRIO CONTRA O PROPRIETÁRIO DE UNIDADE AUTÔNOMA DE EDIFÍCIO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILDADE PERANTE TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO. "Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transções e das obrigações sociais, realizdas ou empreendias em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. ”(REsp nº168.028-SP).

CASO 1 – HOSPITAIS/MÉDICOS - IRPF Acórdão 2802-003.065 – 22.08.2014 Autuada: sócia PF IRPF - Fiscalização de hospital SCP com o objetivo da celebração do negócio jurídico que visava proporcionar a supressão do imposto de renda na fonte incidente no pagamento de serviços prestados pelos profissionais médicos, de forma que esses rendimentos ingressassem como isentos na DIRPF, a título de distribuição de Lucros. A autoridade Fiscal concluiu pela inexistência concreta de uma SCP e a prestação de serviços não era pelo sócio ostensivo e, sim, pelos profissionais médicos que efetivamente atendiam os pacientes, sendo-lhes repassado o valor relativo ao seu atendimento e, não, distribuição de lucros equivalente e proporcional ao número de sócios; Acusou de simulação no negócio jurídico, na qual fez parte o contribuinte com o intuito de, fraudulentamente, diminuir a carga tributária à qual estava sujeito. MULTA 150% - Representação Fiscal para Fins Penais

CASO 1 – IRPF – CARF Acórdão 2802-003.065 – 22.08.2014 OMISSÃO DE RENDIMENTOS DECORRENTES DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TRIBUTAÇÃO. Incide o imposto de renda sobre os rendimentos decorrentes da prestação de serviços médicos sem vínculo empregatício. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO VERTIDA PELO SÓCIO PARTICIPANTE. NA FORMA DE SERVIÇOS DIRETOS E PESSOAIS A TERCEIROS. INCOMPATIBILIDADE COM O INSTITUTO. Não é compatível com a sistemática regente das Sociedade em Conta de Participação, estabelecida nos arts. 991 e seguintes do Código Civil, que a contribuição dos sócios participantes seja realizada na forma de serviços prestados diretamente e de forma pessoal a terceiros.

CASO 1 – PJ – IRRF – CARF Acórdão 2102-002.135 – 20.06.2012 SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. SIMULAÇÃO. No direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. Se o conteúdo fático não guarda qualquer simetria com a relação societária que se tentou desenhar, é caso de simulação. As Sociedades em Conta de Participação estão regidas pelas disposições específicas do Código Civil; dentre as quais há a proibição de os sócios participantes prestarem serviços em nome da Sociedade em Conta de Participação. Presente a simulação, é devida a multa agravada, em percentual de 150%. CC Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios.... Parágrafo único......, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

CASO 2 - CARF – IRPJ, CSLL, PIS E COFINS Acórdão 1103-001.004 – 11.03.2014 Autuação: IRPJ e CSLL Acusução: superfaturamento de compras de insumos utilizados na produção, e de dedução como despesas de PIS e Cofins-Importação, ocorridos entre março de 2007 e dezembro de 2010. Fundamento: suposta simulação na participação da fiscalizada como sócia oculta e na constituição de uma SCP. A simulação seria quanto à validade da própria SCP, em que a fiscalizada atua como cliente e sócia oculta daquela, gerando aumento ficto do custo dos insumos adquiridos da SCP, a fim de reduzir o pagamento de tributos

CASO 2 - CARF – IRPJ, CSLL, PIS E COFINS Acórdão 1103-001.004 – 11.03.2014 SIMULAÇÃO SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO MAJORAÇÃO INDEVIDA DO CUSTO AO SÓCIO OCULTO O investimento da recorrente, para se tornar sócio oculto, i.e., para fortalecer o empreendimento do sócio ostensivo, é de valor simbólico. O único sócio oculto (recorrente), sobre ser o único cliente da Sociedade em Conta de Participação (SCP), recebia 65% do faturamento bruto da SCP, a título de distribuição de resultados dessa receita não tributável. Conflito de interesses. Incompatibilidade entre causa típica de uma SCP e o fim prático pretendido pelas partes, a configurar simulação da SCP. Diante da simulação da SCP, fica caracterizada a majoração indevida de 65% dos custos dos kits para produção de refrigerantes, na medida em que foi mantida a exclusão das receitas dos 65%, o que implicaria glosa em duplicidade.

CASO 3 – CARF – IRPF – SCP - Médicos Acórdão 2802-002.996 – 01.09.2014 Auto de Infração: os pagamentos de lucros efetuados pela PJx, na condição de sócia ostensiva da PJy , SCP, aos sócios participantes, foram reclassificados como pagamentos de serviços médicos prestados por pessoas físicas e jurídicas, sujeitos ao imposto de renda retido na fonte e considerados como rendimentos tributáveis na declaração de rendimento dos beneficiários. Consta, também, que a PJx atuou na celebração de negócio jurídico simulado na constituição da SCP.

CASO 3 – CARF – IRPF – SCP - Médicos Acórdão 2802-002.996 – 01.09.2014 IRPF. MÉDICOS. REUNIÃO DE MÉDICOS. SOCIEDADE COM ENTIDADE MÉDICA. REMUNERAÇÃO DO MÉDICO PROPORCIONAL AO SERVIÇO PRESTADO À SOCIEDADE. O trabalho do sócio na sociedade é remunerado com rendimentos tributáveis. O médico, ainda que sócio, ao trabalhar na sociedade e ser remunerado proporcionalmente ao serviço prestado em nome desta aufere rendimentos tributáveis inconfundíveis com o lucros distribuídos pela sociedade aos respectivos sócios.

CASO 4 - CARF – Contribuições Previdenciárias Acórdão 2301-004 Autuação: favorecimento direto o fato dos dirigentes atuarem como empregados da Recorrente em detrimento a desigualdade reservada aos outros empregados. A remuneração dos dirigentes decorreu do vínculo empregatício na função de médicos e não de diretores da entidade. Não houve a prestação de serviço como médico. Isto ela constatou pela falta de relatórios, escalas, livros ou apontamentos em que figurassem os demais médicos não dirigentes da entidade. A contratação de serviço terceirizado de empresa de propriedade do então presidente da entidade, configurou favorecimento indireto, eis que os serviços médicos eram prestados pessoalmente pelos próprios sócios, com exclusividade, desde o ano de 1999. A empresa favorecida tinha como endereço a residência dele, presidente da Recorrente. Considerou que a prestação de serviços com pessoalidade e exclusividade da empresa do Presidente criou vantagem para os sócios desta empresa contratada e, coincidência ou não os sócios da contratada são dirigentes da Recorrente/contratante, deixando cristalino o favorecimento.  

CASO 4 - CARF – Contribuições Previdenciárias Acórdão 2301-004 DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA ISENÇÃO.  FAVORECIMENTO  DE  DIRIGENTES.  ARTIGO  229  DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 971/09, NA REDAÇÃO DADA PELA IN RFB Nº 1.071/10.  Comprovado  pela  fiscalização  favorecimento  direto  por  terem  dirigentes atuado  como  empregados  da  Recorrente  em  detrimento  a  desigualdade reservada aos outros empregados.  E, demonstrado que remuneração dos dirigentes não decorreu do vínculo empregatício na função de médicos e sim de diretores da entidade, porque não houve a prestação de serviço como médico, já que faltou relatórios médicos, escalas, livros ou apontamentos em que figurassem os demais médicos não dirigentes da entidade. Quanto a serviço terceirizado de empresa de propriedade do presidente da entidade há de reconhecer a configuração de favorecimento indireto. Serviços médicos prestados pessoalmente pelos próprios sócios, com exclusividade, desde o ano de 1999, sendo eles dirigentes da Recorrente também afigura como favorecimento indireto.

CASO 5 – CARF - Contribuições Acórdão 2401-003.632 – 13.08.2014 NORMAS PROCEDIMENTAIS. DESCONSIDERAÇÃO PERSONALIDADE JURÍDICA E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. EXIGÊNCIA DEMONSTRAÇÃO/COMPROVAÇÃO PRESSUPOSTOS RELAÇÃO LABORAL. Somente nas hipóteses em que restar constatada a efetiva existência dos elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto “tomador de serviços” e os “prestadores de serviços”, poderá o Auditor Fiscal caracterizar o contribuinte individual (autônomo) como segurado empregado, ou mesmo promover a desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com fulcro no artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Decreto nº 3.048/1999, art. 229:  Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para:  § 2º  Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (Decreto nº 3.265, de 1999)

CASO 5 – CARF - Contribuições Acórdão 2401-003.632 – 13.08.2014 PESSOA JURÍDICA DESCONSIDERADA. VINCULAÇÃO SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS A OUTRA EMPRESA. NECESSIDADE COMPROVAÇÃO RELAÇÃO. A vinculação dos segurados empregados e contribuintes individuais registrados formalmente na pessoa jurídica desconsiderada a outra empresa, depende, necessariamente, da comprovação dos requisitos do vínculo laboral, no caso de empregados, e da efetiva relação entre o prestador de serviço, contribuinte individual, e a empresa que será responsável pelo recolhimento dos tributos eventualmente devidos, incidentes sobre as remunerações daqueles funcionários. No mínimo, mesmo admitindo-se uma demonstração genérica da relação empregatícia, impõe-se listar os segurados empregados e contribuintes individuais que estão sendo vinculados de ofício à terceira pessoa jurídica, informando os serviços que foram prestados, sobretudo de maneira a oferecer condições ao exercício pleno da ampla defesa e do contraditório.

ISS MUNICÍPIOS ESTÃO AUTUANDO PARA COBRAR ISS DAS DUAS SOCIEDADES PJ SÓCIO OSTENSIVO SCP Descaracteriza a sociedade de advogados uniprofissional

SOB O FOCO DA FISCALIZAÇÃO USO DA SCP? RISCO SOB O FOCO DA FISCALIZAÇÃO

www.queirozadv.com.br MARY ELBE QUEIROZ maryelbe@queirozadv.com.br PÓS-DOUTORA E DOUTORA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO: ESPANHA e ARGENTINA. PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE. MEMBRO IMORTAL DA ACADEMIA NACIONAL DE ECONOMIA E CIÊNCIAS SOCIAIS PROFESSORA dos cursos de pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF, UFBA, MEMBRO DO CONJUR DA FIESP Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento Tributário – Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994. EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Ministério da Fazenda EX-AUDITORA FISCAL DA RECEITA FEDERAL. Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários no Brasil e exterior. Advogada – Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS www.queirozadv.com.br