UNIDADE VI: OS ÍNDIOS NA CF/88

Definição Índio “é todo ser humano que se identifica e é identificado como pertencente a uma comunidade indígena. Direitos indígenas, portanto, são direitos humanos – ou ditos fundamentais, quando inseridos em algum texto Constitucional – referidos aos índios e suas comunidades” (BARRETO, 2008) “um grupo de pessoas pode ser considerado indígena ou não se estas pessoas se considerarem indígenas, ou se assim forem consideradas pela população que as cerca” (BARRETO, 2008)

Definição Durante muito tempo os índios foram tratados como seres inferiores e não como seres diferentes; Prevalecia uma visão integracionista a cerca do tratamento a ser dispensado às comunidades indígenas; Embora o termo seja um só (“índio”), a variação étnica é grande;

Definição Índio ou Silvícola – “é todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais os distinguem da sociedade nacional” (Art. 3º da lei 6.001/1973); Comunidade Indígena ou Grupo Tribal – “É um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunidade nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados” (Art. 3º da lei 6.001/1973);

A política integracionista A lei adota a conjugação de 3 critérios: genealógico, cultural e pertencimento étnico; Estima-se que havia entre 1 a 10 milhões de índios quando da chegada dos portugueses ao Brasil – haveria cerca de 42 milhões habitando todas as Américas; Atualmente há cerca de 460 mil índios, distribuídos entre 225 sociedades indígenas, vivendo em aldeias, totalizando cerca de 0,25% da população brasileira – há entre 100 e 190 mil vivendo fora de terras indígenas;

A política integracionista Com o advento do Estado contemporâneo, com base nos princípios clássicos da democracia burguesa (individualismo, liberalismo, igualdade formal, dentre outros), buscou-se uniformizar os direitos e fazer desaparecer as especificidades de cada cultura particular; A política, com esse viés, está expressa no Art. 1º da Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio);

A política integracionista Os índios, nesse espírito, deveriam ser integrados à sociedade de valores predominantemente burgueses, devendo ceder espaço para o advento de “cidadãos livres, sempre individuais, sempre com vontade individual, sempre pessoa. Sendo pessoa, o Estado ou o indivíduo indígena, seria titular de direitos e os teria garantidos. O índio, não o seu grupo, sua comunidade, sua tribo ou seu povo.” (SOUZA, 2008);

A política integracionista O ideal de cidadania (à luz do postulado burguês – tido como uma conquista do processo civilizatório), também atingiria o indígena, mas este deveria assimilar a cultura predominante e integrar-se – pelos dominados sempre foi tida como uma política de submissão encampada pelos vencedores; A política (aparentemente bem intencionada) da integração, transmutou-se em discriminação;

A política integracionista O índio, nesse contexto, era tido como um ser inferior, que precisa de apoio para ascender e tornar-se um “igual” – seus direitos, embora fossem reconhecidos, deveriam ser tutelados e submetidos aos padrões hegemônicos; Com o estatuto do índio, o regime tutelar, que reconhecia os direitos indígenas e os tratava como um povo particular, desaparecem no momento em que forem integrados;

Os índios em nossas constituições A emenda (ato adicional) à Constituição de 1824, previa “caber às Assembléias Gerais e ao Governo a catequização e civilização dos índios”; A Lei das Terras (1850), exigia a titulação de posse para haver reconhecimento da propriedade das terras; A Constituição de 1891 silenciou sobre questão indígena;

Os índios em nossas constituições Em 1910 foi instituído o Serviço de Proteção aos Índios (SPI): a política integracionista é instituída: “a humanidade passaria, necessariamente, por um único processo evolutivo, do qual a civilização representaria o estágio mais avançado” (FUNAI); A Constituição de 1934, atribuiu à União a competência para legislar sobre a “incorporação dos silvícolas à comunhão nacional” – reconheceu a posse das terras em que se encontrassem em caráter permanente;

Os índios em nossas constituições A Constituição de 1946 repetiu o tratamento quanto a política integracionista e a posse das terras; A Constituição de 1967 transferiu para a União o domínio das terras ocupadas pelos índios, desde que tenha sido caracterizado a “posse permanente das terras” – o usufruto dos recursos naturais e das utilidades existentes, foi considerado um direito exclusivo dos índios;

Os índios em nossas constituições A Constituição de 1969, acrescentou previsões que declaravam nulos e extintos os efeitos jurídicos que mirassem o domínio, a posse ou a ocupação de terras dos índios e negou o direito, aos “prejudicados”, a “qualquer ação ou indenização contra a União”; A Constituição de 1988 inovou e assegurou direitos referentes a sua proteção e preservação – as previsões constam nos artigos 231 e 232;

A Constituição Federal de 1988 Houve o reconhecimento de sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, bem como sua legitimação processual para a garantia desses direitos; Há o reconhecimento do direito a ser diferente (alteridade) – há reconhecimento de convivência paralela de culturas;

A Constituição Federal de 1988 No texto constitucional é possível perceber: a) ampliação dos direitos dos índios, b) o direito à terra como sendo originário, c) ampliou o conceito de terras indígenas, d) reconheceu a existência de direitos indígenas coletivos, e) aprofundou a garantia dos direitos quanto ao aproveitamento dos recursos naturais, f) proibiu a remoção de grupos indígenas, condicionando as exceções à manifestação do Congresso Nacional e g) tratou os índios como seres particulares, reconhecendo suas peculiaridades;

A Constituição Federal de 1988 A integração é substituída pela interação; Muitos desses direitos ainda não são efetivos – embora já haja o reconhecimento à diferença e, portanto, ter direitos assegurados, de acordo com sua especificidade;

A Constituição Federal de 1988 “(...) a legislação atual reconhece a ‘interação’ do índio com a sociedade, mas não sua ‘integração’, na medida em que esta, efetivamente, lhe retiraria a qualidade de índio. Assim, sob a ótica da Constituição de 1988, é inconstitucional negar ao índio seus direitos porque estaria integrado à sociedade. Ainda que mantenha um grau elevado de interação, jamais deixará de ser índio.” (MAZUR, 2009);

A Constituição Federal de 1988 Não cabe a divisão entre índios integrados e não integrados, conforme sugere o Estatuto do Índio. Essa lei deve ser agora interpretada conforme a Constituição Federal; A nova realidade trazida pela CF/88, exige uma nova legislação que substitua os preceitos/conceitos do Estatuto do Índio que podem impor dificuldades à materialização das previsões constitucionais;

A Constituição Federal de 1988 Segundo o Código Civil, a capacidade do índio deverá ser disciplinada por legislação especial (no momento ainda o Estatuto do Índio); A tutela do regime atual deve ser entendido como sendo protetiva e não como incapacidade – portanto, a interpretação do Estatuto do Índio deve primar pela proteção e não pela restrição dos direitos indígenas;

A Constituição Federal de 1988 Recentemente importantes embates judiciais tem contraposto os direitos indígenas aos direitos (clássicos) de empreendedores econômicos, argumentos econômicos à argumentos humanitários e históricos;

O direito ao território - o critério é o indígena Um direito coletivo – da comunidade; O critério será o daquele oriundo dos hábitos, mitos, demandas farmacológicas, rituais, dentre outros, dos indígenas; ou seja, o espaço territorial capaz atender as especificidades de determinada cultura indígena; “o direito indígena não é por uma terra agriculturável, mas sim que dê condições à sobrevida segundo os usos, costumes e tradições” (MARÉS, 2001);

O direito à sua cultura É também um direito coletivo; O direito de manter seus saberes tradicionais e também de dele beneficiar-se, se assim o desejarem; A educação é um direito, mas o seu teor deveria ser definido conjuntamente com os indígenas, mirando a compatibilização com seu interesses e especificidades;

O direito à sua cultura O patrimônio artístico do povo indígena é protegido – o desafio é compatibilizar (ou substituir) os critérios individualistas dos direitos autorias de nosso direito, pois as produções culturais indígenas são coletivas;

O direito à sua organização social O direito de se organizar segundo seus costumes e de solucionar seus conflitos internos conforme seus institutos; O Estado deve priorizar ações que evitem os contatos e as interferências da cultura hegemônica;