São Paulo (SP), 05 de novembro de 2003 IPREM “Seminário sobre Regime de Previdência Complementar do Servidor Público” Painel 3 – A aplicabilidade das Leis Complementares 108 e 109 nos fundos de pensão de servidores públicos Helder Florêncio São Paulo (SP), 05 de novembro de 2003

Regime de Previdência Complementar dos Servidores Públicos (CF, art .................... § 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

PEC 67/2003 (PEC 40/2003, na Câmara dos Deputados) Art. 40....... .................. § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.

Excluídas as expressões destacadas, temos que: O regime de previdência complementar dos servidores públicos será regido pelo artigo 202 e parágrafos (CF); As entidades de previdência complementar dos servidores públicos serão “fechadas”; Os planos de benefícios serão oferecidos exclusivamente na modalidade de “contribuição definida”. Neste caso, as Leis Complementares 108 e 109 seriam aplicadas, em toda a sua plenitude, nos fundos de pensão de servidores públicos.  

Inteligência das expressões “no que couber” e “natureza pública” As duas expressões caminham juntas, ou seja, a expressão “no que couber” foi inserida para acomodar as conseqüências da “natureza pública” das EFPC dos servidores públicos; A expressão “natureza pública” pode ser entendida como: “Finalidade pública” (posição do governo); “Regida por normas de direito público”.

Conseqüências da “natureza pública” das EFPC’s de servidores públicos: terão personalidade jurídica de Direito Público, provavelmente, na forma de “fundação pública”; devendo ser precedidas de leis específicas que autorizem sua instituição (CF, art. 37, XIX); possuem patrimônio personalizado (“sujeito de direito e obrigações) e afetado a um fim; segundo a imensa maioria da doutrina, a responsabilidade da Administração Pública (ente ao qual estará vinculada a EFPC) é subsidiária (e não solidária); os contratos realizados entre tais entidades e gestores de ativos, fornecedores, etc, serão regidos pela Lei 8.666/93 (Lei de Licitações); os funcionários da entidade, independente de contratados pela CLT ou pelo regime estatutário, deverão passar por concurso público;

Conseqüências da “natureza pública” das EFPC’s de servidores públicos (cont.): terão patrimônio inalienável, impenhorável e imprescritível; sofrerão fiscalização/controle interno da Administração Pública (supervisão ministerial, nos termos do art. 19 do Decreto-Lei 200/1967), bem como controle externo por parte do Tribunal de Contas da União (art. 71, CF) e dos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais; terão imunidade tributária (CF, art. 150, § 2º); a prescrição de suas dívidas passivas será qüinqüenal (Dec. Lei 4.597, de 19.08.42); prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer; duplo grau de jurisdição sempre que for condenada; impenhorabilidade de seus bens e rendas; entre outras prerrogativas administrativas.

Aplicação das Leis Complementares 108 e 109, no caso das EFPC’s dos servidores serem regidas pelo Direito Público As Leis Complementares 108 e 109 devem ser aplicadas às EFPC’s de servidores públicos, exceto nos pontos em que houver colisão com a sua “natureza pública”. Ademais, o disposto no art. 202/CF não está sendo revogado. Logo, deverá ser interpretado de forma integrativa aos termos do art. 40, § 15, na redação conferida pela PEC 67/2003. O mesmo ocorrerá com a legislação infraconstitucional que regulamentou o citado art. 202 (Leis Complementares 108 e 109).

Aplicação das Leis Complementares 108 e 109, no caso das EFPC’s dos servidores serem regidas pelo Direito Público (Cont. 1) Alguns dispositivos das citadas leis complementares reforçam o entendimento de que as mesmas se aplicam as EFPC’s de servidores públicos, a saber: “Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente: I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e ........” (LC 109/2001)  

Aplicação das Leis Complementares 108 e 109, no caso das EFPC’s dos servidores serem regidas pelo Direito Público (Cont. 2) “Art. 1o A relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadores de entidades fechadas de previdência complementar, e suas respectivas entidades fechadas, a que se referem os §§ 3o, 4o, 5o e 6o do art. 202 da Constituição Federal, será disciplinada pelo disposto nesta Lei Complementar.” (LC 108/2001) Por fim, nos termos da competência concorrente da União (art. 24, XII) quanto às normas gerais referentes a matérias previdenciárias, é plausível defender a aplicabilidade das Leis Complementares 108 e 109 às EFPC’s de servidores públicos.

Questões / dúvidas a respeito da aplicabilidade ou não de alguns dispositivos das Leis Complementares 108 e 109 às EFPC’s de servidores públicos órgão regulador: De acordo com a competência concorrente da União (art. 24, XII, CF), a mesma editaria normas gerais e os Estados, as normas supletivas. Logo, poderia o CGPC ser o órgão regulador das EFPC’s de servidores públicos? Deveria haver também um órgão estadual ou municipal que editasse normas suplementares? órgão fiscalizador: De acordo com o princípio da autonomia dos entes federativos (art. 18, CF), ainda seria possível a SPC ser o órgão fiscalizador das EFPC’s de todos os servidores públicos? Ou o Tribunal de Contas do ente federativo já deteria total competência, bem como pessoal, para efetuar trabalho semelhante ao da SPC? Ou tal competência seria do órgão de controle interno do Poder a que estaria vinculada a EFPC, no âmbito de cada ente federativo?;

Questões / dúvidas a respeito da aplicabilidade ou não de alguns dispositivos das Leis Complementares 108 e 109 às EFPC’s de servidores públicos (Cont. 1) regime disciplinar: A sua normatização será feita pelo CGPC ou por um órgão estadual ou municipal? E a sua aplicação, por que seria realizada? planos na modalidade de contribuição definida: Serão planos “CD” puros? Como ficam os benefícios de risco? E a concessão do benefício, não poderia ser na forma de renda vitalícia? formalização da condição de Patrocinador: decorrerá da lei local que instituir o regime de previdência complementar? Ou ficaria para o convênio de adesão? solidariedade de patrocinadores: seria possível ou não? Multipatrocínio: Será permitido ou não?

intervenção: Seria possível ou não? Questões / dúvidas a respeito da aplicabilidade ou não de alguns dispositivos das Leis Complementares 108 e 109 às EFPC’s de servidores públicos (Cont. 2) conceitos de superávit e déficit: Poderiam ser aplicados, dependendo da extensão dada ao conceito de “plano CD”. intervenção: Seria possível ou não? Liquidação extrajudicial: Seria possível ou não? (É sabido que a extinção de uma fundação pública somente ocorre por lei) Autonomia dos regimes previdenciários: O benefício da EFPC poderá ser concedido independentemente do concedido pelo regime próprio do servidor? Direito Adquirido: Como ficaria o direito adquirido frente a uma EFPC de direito público?

Dispositivos das Leis Complementares 108 e 109 que, aparentemente, não encontram problemas em ser aplicados às EFPC’s de servidores públicos natureza jurídica de fundação pública; normas gerais e conceitos (participantes, assistidos, etc); aplicação dos recursos garantidores das reservas técnicas, fundos e provisões conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional; divulgação de informações aos participantes e assistidos; operações de resseguro e fundo de solvência; Institutos obrigatórios (resgate, BPD, portabilidade e autopatrocínio); oferecimento dos planos a todos os servidores do Patrocinador e facultatividade da adesão ao regime de previdência complementar, por parte do servidor;

Dispositivos das Leis Complementares 108 e 109 que, aparentemente, não encontram problemas em ser aplicados às EFPC’s de servidores públicos (Cont. 1) regras a respeito de plano de custeio, contabilidade previdenciária e aspectos atuariais; busca do equilíbrio financeiro e atuarial do plano; finalidade não lucrativa; objetivo básico de administrar e executar planos de benefícios de natureza previdenciária; envio de pedidos de alteração de estatuto e regulamento ao órgão fiscalizador; responsabilidade civil dos dirigentes pelos danos ou prejuízos que causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar;

Dispositivos das Leis Complementares 108 e 109 que, aparentemente, não encontram problemas em ser aplicados às EFPC’s de servidores públicos (Cont. 2) carência mínima de 60 contribuições para se tornar elegível a benefício programado e continuado; aporte de recursos, por parte da União, dos Estados, do DF e dos Município, apenas na condição de Patrocinadores; contribuição normal do Patrocinador não excedente a do participante; despesas administrativas custeadas por participantes, assistidos e Patrocinadores; EFPC forma por estrutura organizacional compreendendo Conselhos Deliberativo e Fiscal e Diretoria Executiva; paridade na composição de Conselhos Deliberativo e Fiscal (participantes e assistidos X Patrocinador);

Dispositivos das Leis Complementares 108 e 109 que, aparentemente, não encontram problemas em ser aplicados às EFPC’s de servidores públicos (Cont. 3) voto de qualidade do presidente dos Conselhos Deliberativo e Fiscal; perda de mandato de membro do Conselho Deliberativo somente em virtude de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar; competências do Conselho Deliberativo (entre elas a nomeação da Diretoria Executiva); atendimento de requisitos mínimos para investidura nos cargos dos órgãos estatutários da EFPC; quarentena para ex-dirigentes; entre outros.