O Tribunal de Contas da União na promoção da cidadania e do controle social no terceiro setor

Licitações e contratos Luiz Henrique Lima Analista de Controle Externo - SECEX-RJ

Sumário Importância do tema Informações básicas Principais dúvidas e falhas constatadas Jurisprudência do TCU

ONGs e recursos públicos Inúmeras ONGs têm se dedicado ao exercício do controle social, combatendo a corrupção e denunciando o mau uso de recursos públicos. Inúmeras ONGs têm se dedicado ao exercício do controle social, combatendo a corrupção e denunciando o mau uso de recursos públicos. Para essas ONGs é fundamental conhecer as normas que regem as licitações e contratos administrativos. Para essas ONGs é fundamental conhecer as normas que regem as licitações e contratos administrativos.

ONGs e recursos públicos Grande parte das ONGs brasileiras desenvolve sua atuação a partir de recursos repassados pela administração pública nas esferas federal, estadual e municipal. Grande parte das ONGs brasileiras desenvolve sua atuação a partir de recursos repassados pela administração pública nas esferas federal, estadual e municipal. Os instrumentos de repasse são convênios, termos de parceria etc. Os instrumentos de repasse são convênios, termos de parceria etc.

É preciso licitar? Sim. Sim. Conforme o Decreto federal 5.504/2005: Conforme o Decreto federal 5.504/2005: Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.

É preciso licitar? O mesmo Decreto estabelece ainda: O mesmo Decreto estabelece ainda: Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei n o 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei n o 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria. Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei n o 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei n o 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria.Lei n o 9.637, de 15 de maio de 1998,Lei n o 9.790, de 23 de março de 1999Lei n o 9.637, de 15 de maio de 1998,Lei n o 9.790, de 23 de março de 1999

O que é licitação? É o procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços. É o procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.

Por que licitar? A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Princípios constitucionais Legalidade Legalidade Impessoalidade Impessoalidade Moralidade Moralidade Publicidade Publicidade Eficiência Eficiência Igualdade de condições a todos os concorrentes Igualdade de condições a todos os concorrentes

Princípios legais Isonomia Isonomia Probidade administrativa Probidade administrativa Vinculação ao instrumento convocatório Vinculação ao instrumento convocatório Julgamento objetivo Julgamento objetivo

Quais normas observar? Constituição Federal (arts. 22, XXVII, 37, XXI, 173, § 1º, III) Constituição Federal (arts. 22, XXVII, 37, XXI, 173, § 1º, III) A Lei n o 8.666/1993 estabelece as regras gerais para as licitações e contratos da administração pública. A Lei n o 8.666/1993 estabelece as regras gerais para as licitações e contratos da administração pública. A Lei n o /2000 instituiu a modalidade do pregão. A Lei n o /2000 instituiu a modalidade do pregão.

Exceções Dispensa (art. 24) Dispensa (art. 24) Há previsão de 27 hipóteses de dispensa (em razão de valor, de objeto, de pessoa e de situações excepcionais) Há previsão de 27 hipóteses de dispensa (em razão de valor, de objeto, de pessoa e de situações excepcionais) Inexigibilidade (art. 25) Inexigibilidade (art. 25) A inexigibilidade pressupõe inviabilidade de competição.

Tipos de licitação Menor preço Menor preço Melhor técnica Melhor técnica Técnica e preço Técnica e preço

Julgamento das propostas Conformidade com as exigências do edital Conformidade com as exigências do edital Análise do preço ofertado Análise do preço ofertado Vedação de fatores sigilosos ou subjetivos Vedação de fatores sigilosos ou subjetivos

Pregão - particularidades Inversão de fases: propostas/habilitação Inversão de fases: propostas/habilitação Etapa de lances verbais Etapa de lances verbais Pregão eletrônico Pregão eletrônico

Pregão - particularidades Não se aplica a alienações, obras e serviços de engenharia, locações imobiliárias. Não se aplica a alienações, obras e serviços de engenharia, locações imobiliárias. Presidido por um pregoeiro. Presidido por um pregoeiro. Licitação do tipo menor preço. Licitação do tipo menor preço. Não há limite de valor, servindo este apenas para definir os locais de publicação dos avisos (imprensa oficial, jornais, Internet). Não há limite de valor, servindo este apenas para definir os locais de publicação dos avisos (imprensa oficial, jornais, Internet).

Contratos Formalizados por escrito Formalizados por escrito Harmonia com edital e proposta Harmonia com edital e proposta Prazo de vigência determinado Prazo de vigência determinado

Principais falhas 1 - Caracterização inadequada do objeto da licitação Obras e Serviços: existência de Projeto Básico - arts. 6º, IX e 7º, § 2º, I Obras e Serviços: existência de Projeto Básico - arts. 6º, IX e 7º, § 2º, I Compras: art. 14 Compras: art. 14

Definição do objeto Exigências legais: precisão precisão suficiência suficiência clareza clareza Especificações vedadas: excessivas excessivas irrelevantes irrelevantes desnecessárias desnecessárias

Posição do TCU SÚMULA Nº 177 SÚMULA Nº 177 A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição...; A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição...; ACÓRDÃO 284/ PLENÁRIO nenhuma compra ou serviço sejam licitados/contratados sem a prévia emissão de solicitação do setor competente com a adequada caracterização de seu objeto, conforme exigem o inciso III do §2º do art. 7º e art. 14 todos da Lei 8.666/93; nenhuma compra ou serviço sejam licitados/contratados sem a prévia emissão de solicitação do setor competente com a adequada caracterização de seu objeto, conforme exigem o inciso III do §2º do art. 7º e art. 14 todos da Lei 8.666/93;

Principais falhas 2 - Fracionamento da despesa Vedação legal: art. 23, §§ 2º e 5º, da Lei n.º 8.666/93

O que é fracionamento? O fracionamento se caracteriza por dividir a despesa estimada visando realizar a contratação direta ou utilizar modalidade de licitação menos complexa que a prevista pela lei. O fracionamento se caracteriza por dividir a despesa estimada visando realizar a contratação direta ou utilizar modalidade de licitação menos complexa que a prevista pela lei.

Fracionamento vs. parcelamento O parcelamento é obrigatório. O parcelamento é obrigatório. O fracionamento é proibido. O fracionamento é proibido.

Posição do TCU Acórdão 1.540/2003-Plenário Acórdão 1.540/2003-Plenário è programe com antecedência as licitações (...), com a adequada previsão quantitativa e qualitativa dos bens e ou serviços a serem adquiridos, adotando a modalidade de licitação cabível (...).

Sugestões para correção Observar o princípio da anualidade do orçamento: gastos feitos dentro de um exercício financeiro. Observar o princípio da anualidade do orçamento: gastos feitos dentro de um exercício financeiro. Planejar a despesa para todo o exercício financeiro a fim de estabelecer a modalidade de licitação adequada. Planejar a despesa para todo o exercício financeiro a fim de estabelecer a modalidade de licitação adequada.

Principais falhas 3 - Ausência de parcelamento do objeto è Previsão legal: art. 15, IV, e 23, §§ 1º, 2º e 7º da Lei 8.666/93

Parcelamento do objeto É a divisão de obras, serviços e compras em parcelas técnica e economicamente viáveis, sem perda da economia de escala, realizando para cada parcela a modalidade de licitação aplicada ao todo. É a divisão de obras, serviços e compras em parcelas técnica e economicamente viáveis, sem perda da economia de escala, realizando para cada parcela a modalidade de licitação aplicada ao todo.

Por que parcelar ou dividir o objeto? Para melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, visando economicidade e ampliação da competitividade.

Posição do TCU Decisão 393/1994-Plenário Decisão 393/1994-Plenário è Nas licitações para contratação de obras, serviços e compras, e nas alienações, quando o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, é obrigatória que a adjudicação seja por itens e não pelo preço global.

Principais falhas 4 - Adjudicação de licitação na modalidade convite com menos de três propostas válidas 4 - Adjudicação de licitação na modalidade convite com menos de três propostas válidas è Vedação legal: art. 22, §§ 3º e 7º, da Lei 8.666/93

Por que o mínimo de três propostas válidas em convites? è Para ampliar a participação. è Para evitar direcionamento a fornecedores específicos. è Evitar participação de licitantes com objetivo tão-somente de completar o quantitativo exigido na Lei.

Posição do TCU Para que o procedimento licitatório na modalidade de convite seja válido, deve haver a efetiva participação de três interessados, pois, ao contrário, poderiam ser convidados outros interessados sem a mínima possibilidade de participação e apenas um com condições de participar do certame, o que ensejaria fraude à licitação, já que, nesse exemplo, teria ocorrido direcionamento da licitação. Para que o procedimento licitatório na modalidade de convite seja válido, deve haver a efetiva participação de três interessados, pois, ao contrário, poderiam ser convidados outros interessados sem a mínima possibilidade de participação e apenas um com condições de participar do certame, o que ensejaria fraude à licitação, já que, nesse exemplo, teria ocorrido direcionamento da licitação. (Acórdão 1.169/2005; Rel. Min. B. Zymler) (Acórdão 1.169/2005; Rel. Min. B. Zymler)

Posição do TCU Decisão n° 1.102/2001-Plenário Decisão n° 1.102/2001-Plenário è Ao realizar licitação na modalidade convite, deve-se proceder à repetição do certame sempre que não for atingido o número mínimo de três propostas válidas, consoante o disposto nos §§ 3º e 7º, do art. 22 da Lei 8.666/93.

Um lembrete A cada novo Convite para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, um novo interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações (Art. 22, § 6º da Lei nº 8.666/93).

Sugestões para correção Dar publicidade na Imprensa Oficial, jornais, rádio, carro de som, Internet, etc. Dar publicidade na Imprensa Oficial, jornais, rádio, carro de som, Internet, etc. Convidar mais de três interessados do ramo do objeto e repetir o convite, se necessário. Convidar mais de três interessados do ramo do objeto e repetir o convite, se necessário. Justificar se houver limitação de mercado ou manifesto desinteresse. Justificar se houver limitação de mercado ou manifesto desinteresse.

Principais falhas 5 - Empresa não atuante no ramo de atividade pertinente ao objeto licitado. 5 - Empresa não atuante no ramo de atividade pertinente ao objeto licitado. è Previsão legal: § 3º do art. 22 da Lei nº 8.666/93

Posição do TCU Decisão 756/1997 – Plenário Determinou a anulação do Convite em virtude de a licitante não atuar no ramo de atividade pertinente ao objeto do certame, do qual sagrou-se vencedora, constituindo infringência ao § 3º do art. 22 da Lei nº 8.666/93;

Principais falhas 6 - Dispensa indevida de licitação com base no art. 24, inciso IV (emergência ou calamidade pública).

Posição do TCU è Decisão Plenária n° 347/ Obrigatória verificação dos seguintes pressupostos: a) situação não decorra de falta de planejamento, desídia administrativa ou má gestão dos recursos ; b) haja urgência efetiva do atendimento à situação que decorra de estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco a bens ou a saúde ou à vida de pessoas;

Posição do TCU è Decisão Plenária n° 347/ Obrigatória verificação dos seguintes pressupostos: c) risco concreto, provável, iminente e gravoso; c) risco concreto, provável, iminente e gravoso; d) a imediata contratação com terceiro seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado. d) a imediata contratação com terceiro seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado.

Sugestões para correção Realizar planejamento das ações. Realizar planejamento das ações. Controlar o termo final dos contratos. Controlar o termo final dos contratos. Promover licitação com antecedência. Promover licitação com antecedência.

Principais falhas 7 - Pagamento antecipado (regra geral) vedação legal: arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64 c/c arts. 40, XIV, a e d e 65, II, c, da Lei nº 8.666/93. vedação legal: arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64 c/c arts. 40, XIV, a e d e 65, II, c, da Lei nº 8.666/93.

O que é Pagamento Antecipado? è É o pagamento feito antes da liquidação da despesa. è Liquidar a despesa é verificar se o objeto contratado foi cumprido pelo fornecedor/prestador.

Posição do TCU Decisão 955/2002-Plenário Decisão 955/2002-Plenário Não efetue pagamento antecipado de despesas, por contrariar o mandamento legal expresso no art. 62 da Lei n° 4.320/64 e no art. 38 do Decreto n° /86. Não efetue pagamento antecipado de despesas, por contrariar o mandamento legal expresso no art. 62 da Lei n° 4.320/64 e no art. 38 do Decreto n° /86.

Sugestões para correção Orientar servidores para fazer a correta liquidação da despesa, quando do recebimento das compras, dos serviços e das obras. Orientar servidores para fazer a correta liquidação da despesa, quando do recebimento das compras, dos serviços e das obras. Atestar a liquidação da despesa (identificação funcional do servidor e data). Atestar a liquidação da despesa (identificação funcional do servidor e data). Não efetuar pagamento antes de atestada a despesa. Não efetuar pagamento antes de atestada a despesa.

Principais falhas 8 - Falta de exigência da regularidade fiscal 8 - Falta de exigência da regularidade fiscal è Previsão Legal: Arts. 29 e 32, § 1°,da Lei 8.666/93

Posição do TCU è Decisão n° 705/1994 e Relação 5/2006 (BZ) - Obrigatória comprovação da regularidade com a Seguridade Social, com o FGTS e as Fazendas federal, estadual e municipal: a) nas licitações, inclusive dispensa e inexigibilidade; a) nas licitações, inclusive dispensa e inexigibilidade; b) na assinatura dos contratos; e, b) na assinatura dos contratos; e, c) a cada pagamento efetivado pela administração. c) a cada pagamento efetivado pela administração. è Decisão nº 792/2002 – Plenário e Acórdão nº 1.708/ Plenário : Deve ser comprovada a regularidade, não a efetiva quitação.

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