Direito Penal I Prof. Ms. Warley Belo

Bibliografia BECCARIA, Cesare Bonnesana. Dos delitos e das penas. Várias editoras. NUCCI, Guilherme de Souza. Direito Penal. SP:RT, 2010. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. SP: Saraiva, 2010.

Introdução O direito Definição de direito penal Política criminal e Criminologia Denominações (direito penal e criminal) Funções do direito penal Caracteres do direito penal (público, cultural, normativo, fragmentário) Métodos técnico-jurídicos (exegese, dogmática, sistema) Divisões do direito penal (geral, especial, extravagante) Direito penal e direito processual penal Crime, delito e contravenção Direito e moral (“Non omne quod licet honestum est”.) Direito penal e Estado Democrático de Direito (Garantismo penal) Sociedade do risco (Ulrich Beck)

Paradigmas Paradigma pode ser definido como “uma constelação total de convicções, valores, técnicas etc. [...] que são partilhados pelos membros de uma dada comunidade [...]. O paradigma valoriza as diferenças originais e inauditas que nutrem o novo na história da intersubjetividade do homem, religando, a partir da vida no mundo, a história, a sociologia e a teoria da ciência [...]. O perigo que nos espreita agiganta-se com a possibilidade do holocausto nuclear, da destruição da natureza e da desumanização total do homem e, por isso, a hermenêutica do perigo é implacavelmente crítica perante todos os paradigmas que possam realizar em prática total o teorizado pelo niilismo europeu”[1]. Thomas Kuhn, por sua vez, conceitua: “paradigma é aquilo que os membros de um comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade científica consiste em homens que partilham um paradigma.”[2] [1] PEREIRA, Miguel Baptista apud DINIZ, Arthur Almeida. Novos paradigmas em direito internacional público, p. 32. [2] KUHN, Thomas. A estrutura das revoluções científicas. 7.ª ed. São Paulo: Perspectiva, 2003, p. 176.

1a. Geração dos Direitos Fundamentais A primeira geração (1776 – 1917) A chamada primeira geração dos direitos fundamentais nasce, predominantemente, da Revolução Francesa (1789)[1] e a conseqüente Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), da Assembléia Nacional Francesa. Também foi de fundamental importância a Declaração de Direitos de Virgínia (1776), Declaração de Independência dos Estados Unidos da América (1776) e Constituição dos Estados Unidos da América (1787). Nesse período da Idade Moderna, ganhava forte expressão o Iluminismo, que teve como precursores Montesquieu, Kant, Voltaire, Diderot, D'Holbach, La Mettrie, Rousseau e Beccaria, dentre outros. O contexto histórico nos remonta, aqui no Brasil, à Inconfidência Mineira. Nessa geração, buscava-se resguardar o indivíduo (direitos individuais) do poder ilimitado do Estado. Tratava-se de assegurar direitos negativos. [1] A evolução metodológica do Direito Penal surge a partir do Iluminismo (século XVIII). Antes desta época o Direito Penal não estava sistematizado, é dizer, representava o arbítrio, o terror, a desumanidade no controle da delinqüência.

2a. Geração A Segunda Geração (1917 – 1948) A filosofia prestou importantes contribuições ao Direito, quando do estudo do idealismo (Schopenhauer e Schelling, dentre outros), do positivismo (Comte, Taine e Stuart Mill) e do socialismo (Marx, Engels e Feuerbach). Mas foi somente no século XX que surge a denominada segunda geração dos direitos fundamentais. Com o advento da Revolução Russa (1917), da Constituição Mexicana (1917) e da Constituição da República de Weimar, na Alemanha (1919), mais a criação da Organização Internacional do Trabalho e assinatura Tratado de Versalhes (1919) e a Carta do Trabalho do Estado Fascista italiano (1927), exigiu-se o reconhecimento de direitos através do ordenamento jurídico positivo. Ou seja, os direitos não são entendidos como inerentes aos seres humanos (concepção individualista), pois dependem do reconhecimento do Poder Público (concepção social). Pleiteavam-se direitos sociais e econômicos. De nada adiantava a "liberdade" alcançada pela Revolução Francesa, se, por decorrência até mesmo da Revolução Industrial, não havia condições de trabalho, como, por exemplo jornada regular, idade mínima e salário mínimo. Buscou-se, assim, inserir nas leis os direitos positivos, ao contrário do que ocorrera anteriormente. Se a Revolução Francesa propugnava um Estado Liberal, a Revolução Russa propugnava um Estado Social.

3a. Geração A Terceira Geração (1948 – 1992) A terceira geração dos direitos fundamentais decorreu da Segunda Grande Guerra Mundial, especificamente com a Declaração dos Direitos do Homem (1948). Se na primeira geração pleiteavam-se direitos individuais e na segunda sobressaíram as questões econômicas e sociais, na terceira geração temos a tônica da solidariedade. Conforme salientado pelo Ministro Celso de Mello[1]: “Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade”. Busca-se, resguardar direitos coletivos e difusos. Por exemplo, viver em um ambiente sadio, restrição da proliferação de armas nucleares etc. [1] STF, Pleno, MS no. 22.164/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, Seção I, 17-4-1995, p. 39.206.

4a. Geração A Quarta Geração (1992) Hoje, já se fala em quarta geração dos direitos fundamentais. Decorreria do neoliberalismo e da globalização econômica. Esses marcos iniciam a luta para a globalização política, que corresponderia à institucionalização do Estado Social. Buscar-se-ia o direito à democracia real, substancial e não formal, o direito à informação real, o pluralismo político, o patrimônio genético etc. É o que expõe Bobbio, no que tange ao patrimônio genético: “Mas já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo." [1] Paulo Bonavides[2] expõe que "os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles será legítima e possível a globalização política". O principal documento dessa geração é a Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio Eco 92). [1] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 6. [2]BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1999, P. 526.

Conclusão O princípio básico do Estado de Direito é o da eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos, com a conseqüente garantia de direitos dos indivíduos perante esses poderes. Surge o princípio da legalidade, cunhado dentro dessa visão restritiva do poder estatal, até bem pouco tempo absoluto (final do século XVIII), cujo limite era a vontade do soberano. Hoje, é incontestável a garantia à amplitude de defesa e ao contraditório como formas de atuação estatal rigidamente delimitada. As leis devem ser humanas, legais e legitimadas[1]. Devem-se pautar pela justiça e igualdade no tratamento perante o Direito. [1] A propósito da questão da legitimidade e legalidade, consultar: CADEMARTORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Porto Alegre, Livraria dos Advogados, 1999; HABERMAS, Jürgen. Como es posible la legitimidad por via de legalidad? Doxa, Alicante, n. 5, 1998.

Evolução Histórica do Direito Penal Introdução Grécia Antiga Roma Antiga Idade Média Beccaria Positivismo Escolas Ecléticas Crítica do direito penal

Lei, Norma e Tipo Penal Lei penal, exs. Arts. 1o., 24, 121, CP Norma penal: impõe o comportamento. A lei penal é o veículo da norma penal. Tipo penal: lei + desaprovação da conduta + desaprovação do resultado + imputação objetiva do resultado Tipicidade (formal e material) Lei penal em branco (própria / imprópria / ao revés ou invertida) Lei penal em branco e tipo penal aberto

Princípios Penais Conceito Princípios: Legalidade Reserva legal Intervenção mínima Fragmentariedade Humanidade Lesividade Culpabilidade Insignificância Intranscendência Individualização da pena Adequação social

Princípio da Legalidade (art. 5º., XXXIX, CF e art. 1º., CP) “Nullum crimen nulla poena sine praevia lege scripta, stricta et certa.” “Lex populi”

Princípio da Intervenção Mínima Fato x Pena “Minima non curat praetor” “Ultima ratio”  “Ratio extrema” Teoria dos círculos concêntricos Proporção e necessidade

Princípio da Humanidade Proporção Conseqüência jurídica Art. 5º., III, XLVII, XLIX, CF Art. 5º. da DUDH. Penas cruéis, degradantes, infamantes, tortura, maus tratos, estrutura carcerária Pena de morte

Princípio da lesividade “Non omne quod licet honestum est.” Lesividade a bens jurídicos de terceiros Não à moral de terceiros Atitudes internas “cogitatio criminis” Estados Condutas “socialmente desviadas”

Princípio da culpabilidade “Nullum crimen sine culpa” Autor do fato ou fato do autor? Funções da culpabilidade Fundamenta a pena Limita a pena “versari in re illicita” (responsabilidade objetiva)

Princípio da Culpabilidade Elementos do conceito analítico de crime Tipicidade Ilicitude Culpabilidade

Princípio da Culpabilidade Elementos da Culpabilidade Imputabilidade Consciência Potencial da Ilicitude Inexigibilidade de conduta diversa

Princípio da Insignificância Princípio supra-legal, implícito. Claus Roxin, 1964. Exclui tipicidade penal

Princípio da intranscendência da pena Tiradentes Art. 5º., XLV, CF.

Princípio da Individualização da Pena (art. 5º., XLVI, XLVIII, L, CF) Poder Legislativo Poder Judiciário Poder Executivo

Fontes do direito penal Art. 22, I, CF Fonte direta / indireta Interpretação e integração Analogia, costumes, princípios gerais do direito Fonte material e formal Analogia e interpretação analógica

Interpretação da lei penal Sujeito Legal ex. art. 150, § 4º., 327, CP Doutrinária ex. exposição de motivos, “communis opinium doctorum” Jurisprudencial Meio Gramatical ex.: cheque Teleológica “ratio legis” Histórica, sistemática etc. Resultado Declarativa – diz o exato art. 288 (mais de 3) Extensiva – diz a menos ex.: art. 235, CP Restritiva – diz a mais art. 28, I e II c/c art. 26, CP Analógica (modalidade da extensiva) – a lei manda comparar. Ex.: 121, § 2º., IV, CP

Interpretação analógica e Analogia Forma de interpretar a lei Forma de integrar a lei Não há lacuna na lei Há lacuna na lei Aplicável quando a lei determina Só é possível in bonam partem Às vezes a própria lei pretende que a ausência de previsão legislativa seja suprimida pela analogia A regra é que não haja a aplicação da analogia em Direito Penal porque a lei penal não admite lacunas A voluntas legis pretende que a norma abranja os casos semelhantes por ela (a lei) regulados. É a aplicação de uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante Ex.: art. 28, II (efeitos análogos); 61, c e e; 71; 121, § 2º., III e IV; 146; 147; 157; etc. Ex.: art. 128, II; que não admite, ex: 348, § 2º., 343, 198. * É proibida a analogia in malam partem

Súmula É parte da jurisprudência do STF. É uma síntese extraída de reiteradas decisões, numeradas. EC 45/2004 (Reforma do Poder Judiciário) Súmulas vinculantes e não vinculantes (regra) Art. 103 – A, CF e Lei 11.417/06 Súmula impeditiva de recurso (STF e STJ)

Como se deve interpretar a lei penal? Restritivamente “In dubio pro reo”

Lei penal no tempo Art. 2º., CP Art. 3º., CP Novatio legis incriminadora Novatio legis in pejus Novatio legis in mellius Abolitio criminis Leis penais temporárias e excepcionais Lei intermediária

Lei penal no tempo (Extra-atividade) Retroatividade Atividade Ultra-atividade

Lei penal no espaço Art. 5º. ao 9º. do CP: direito penal internacional (diferente de direito internacional penal) TPI / Estatuto de Roma Art. 5º.: Princípio da Territorialidade relativa ou temperada. Há exceções: convenções, tratados e regras de Direito internacional Se um embaixador estrangeiro mata aqui, irá responder em seu país (reciprocidade/convenções internacionais)

Lei penal no espaço TPI julga se Brasil não julgar: Genocídio Crimes contra a humanidade

Lei penal no espaço Ex.: Presidente da República Ex.: Embaixadas Extra-territorialidade Territorialidade Intraterrito-rialidade Ex.: Presidente da República Ex.: Embaixadas

Mar territorial: 12 milhas náuticas (Lei 8617/93) Lei penal no espaço Mar territorial: 12 milhas náuticas (Lei 8617/93)

Lei penal no espaço

Navio Abortador: “Woman on waves”

Lei penal no espaço Embaixadas Intraterritorialidade: * Embaixador * Embarcação pública * TPI

Extraterritorialidade Brasileiro mata outro brasileiro em NY. É possível aplicar a lei brasileira? (Condicionado) Atropelou em Hamamatsu (Japão) e veio para o Brasil, pode ser processado? (Condicionado) Inglês mata brasileiro em Londres, pode ser processado no Brasil? (Hipercondicionado, art. 7º., § 2º. e 3º., CP) Competência: capital do Estado que morou; se nunca morou no Brasil: DF (art. 88, CPP)

Extradição – Art. 5º., LI, LII, CF; Lei 6.815/80 Deportação – Lei 6.815/80, art. 57 Expulsão – Lei 6.815/80, art. 65, 66 Entrega – TPI (Tratado de Roma)

Eficácia pessoal da lei penal Prerrogativas funcionais e profissionais Não se trata de privilégios (Rei, diplomata) Irrenunciáveis, em regra IMUNIDADE DIPLOMÁTICA PRESIDENTE DA REPÚBLICA GOVERNADORES PREFEITOS ADVOGADOS PARLAMENTARES VEREADORES

Imunidade Diplomática Prerrogativa funcional de responder em seu país pelo crime cometido no Brasil (intraterritorialidade) Convenção de Viena (Decreto-lei no. 103/1964) Tratados e convenções Causa impeditiva de punibilidade Não pode ser preso Embaixadas são invioláveis Flagrante -> captura -> condução -> registra -> solta (-> lavra APF -> cárcere)

Presidência da República Art. 86, CF Imunidades: Processual (licença Câmara: 2/3, ou seja, Maioria qualificada / comum ou responsabilidade, §1º.) Processual especial (não pode ser processado – por exemplo, se atropela, pode até prescrever; salvo “propter officium”, §4º.) Prisional (não pode ser preso provisoriamente ou cautelarmente, §3º.). Pode prisão civil. Foro especial (STF / Senado Federal): Art. 86, caput, CF. Não tem imunidade civil, tributária, trabalhista etc.

Governadores Imunidade processual (licença da Assembléia) Condição específica de procedibilidade STJ, STM, TSE Órgão misto para crimes de responsabilidade Não pode ser preso se o crime é afiançável.

Prefeitos TJ, TRF, TJM, TRE Ver súmula 721, STF Não precisa nem de licença da Câmara

Advogados Art. 133, CF Imunidade material (art. 7º., §2º., 8.906/94) Imunidade prisional (art. 7º., §3º., 8.906/94) Desacato? Pode ser preso? É afiançável Aplica-se a lei 9.099/95 Precisa de representante da OAB Art. 142, I, CP: e o advogado? Discussão da causa, mais restrito calúnia e não pode atingir terceiros. “Thema decidendum” Retorsão não é crime

Parlamentares (Federal e Estadual (art. 27,§1º.,CF)) Imunidades Penal (material) Caput – “Freedom of speech”. Exclui tipicidade. “In officium” ou “propter officium” somente. Art. 53, caput, CF. Civil e penal. Processual (§§ 3º., 4º. E 5º.) Em relação ao processo (sustação – controle à posteriori – Crime após a diplomação). Metade mais um (maioria), ou seja, 257 deputados ou 41 senadores. Prisional (“Freedom from arrest” – Não pode ser preso cautelarmente ou provisoriamente, salvo se inafiançável). Transitado em julgado, pode ser preso normalmente. Foro especial (STF / Casa respectiva) §1º. Testemunhal (escolhe data e hora, art. 221, CPP) Probatória (não é obrigado a testemunhar) §6º.

Licença prévia (Imunidade processual) Presidente Governadores

Vereadores Inviolabilidade material: art. 29, VIII, CF (dos Senadores e Deputados federais estão no art. 53, CF) Garantia limitada -> em razão do exercício político Na circunscrição

Art. 9º., CP: eficácia da sentença estrangeira. Art. 8º., CP: “Ne bis in idem” (não pode ser processado, condenado ou executado) Art. 9º., CP: eficácia da sentença estrangeira. Art. 105, I, i, CF: Eficácia e Exequatur é pelo STJ, desde EC45 Efeitos civis Medida de segurança

Art. 10 “dies a quo” “dies ad quem” Art. 11: Frações não computáveis da pena

Conflito Aparente de Normas Penais – Princípios Especialidade Subsidiariedade Consunção ou absorção Alternatividade Especialidade, ex.: 123 x 121, CP; 121, §2º. X 121, caput, CP Subsidiariedade, ex. expressos: 132; 163, §ú, II; 238; 239; 245. “Soldado de reserva”, Nelson Hungria Consunção ou absorção, ex.: 157=155+129 ou 147, CP; Tentativa e consumação; ver súmula 17, STJ Alternatividade, ex.: art. 33, lei 11.343/06, conjunção carnal (213, 215,216-A)

Subsidiariedade: Tipo art. 121 contém o art. 129, CP Subsidiariedade: Tipo art. 121 contém o art. 129, CP. Outros exemplos: arts. 249 e 307. Implícito: 213 (já tem o 146); 155 c/c 163 é 155 qualificado. Consunção: Fato e não tipo. Fases. Art. 150 para o 155; porte de arma para 121.

Conflito Aparente de Normas Especialidade Lex specialis derogat legi generali Elemento especializador Roubo/furto; qualificadoras; art. 334 e art. 33, 11.343/06. Subsidiariedade Lex primaria derogat legi subsidiariae Fases diferentes, graus diferentes Expor a vida de outrem a perigo e tentativa de homicídio; lesão e homicídio Consunção ou absorção Lex concumes derogat legi consumptae Meio x fim “ne bis in idem” Violação de domicílio e furto; falsificação e estelionato; tentativa e consumação Alternatividade Um tipo com duas condutas (elemento objetivo) Art. 122; art. 33, 11.343/06. Conflito Aparente de Normas