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Fagundes&Associados Consultoria Econômica Prova Econômica em Matéria Antitruste Jorge Fagundes Mesas de Concorrência USP-IBRAC 2010.

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1 Fagundes&Associados Consultoria Econômica Prova Econômica em Matéria Antitruste Jorge Fagundes Mesas de Concorrência USP-IBRAC 2010

2 Fagundes Consultoria Econômica Agenda Observações Gerais Regras de Análise Prova Econômica Exemplos Conclusões

3 Fagundes Consultoria Econômica I - Observações Gerais Objetivo da Lei de Defesa da Concorrência: evitar que determinadas estratégias empresariais diminuam o bem estar social por meio da redução da concorrência. Bem Estar Social? Na jurisprudência nacional e internacional em geral: bem estar dos consumidores (excedente dos consumidores), e não excedente total (soma do excedente dos consumidores e dos produtores) Assim, algo é anticompetitivo se, a despeito de gerar ganhos para o ofertante, implica prejuízos aos consumidores do bem ou serviço Estratégias assumem variadas formas : Atos de concentração: fusões, aquisições, etc. que implicam alteração das relações societárias e da estrutura do mercado Condutas: ações sem implicações societárias.

4 Fagundes Consultoria Econômica I - Observações Gerais Lei atua de forma diferenciada, conforme a estratégia da firma : Ação preventiva no caso de AC (Art. 54): (horizontais, verticais ou conglomerados) impedir o surgimento de estruturas de mercado que aumentem a probabilidade de exercício coordenado ou unilateral de mercado das empresas que o integram, sem a devida contrapartida em termos de geração de eficiências econômicas Unilateral porque fusionada terá maior participação de mercado Coordenado porque haverá maior concentração do mercado (um rival a menos) Ação repressiva no caso de condutas (Arts. 20 e 21) coibir ações que impliquem na redução da pressão competitiva por meios que não sejam derivados da maior eficiência da firma Horizontal condutas que restringem diretamente a concorrência, por envolverem ações num único mercado relevante Vertical condutas que geram restrições a liberdade de ação entre agentes econômicos verticalmente relacionados (vendedores e compradores). Obviamente, também reduzem a concorrência num certo mercado relevante, mas por intermédio de uma ação de natureza vertical

5 Fagundes Consultoria Econômica I - Observações Gerais Lei pune determinadas condutas que reduzem a concorrência, mas não todas: Dominar mercado relevante de bens ou serviços não é infração (§ 1 0 ): quando a conquista do mercado é resultado de um processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação aos seus competidores. Prejuízo à concorrência Prejuízo ao concorrente. P. ex., uma empresa que lança um produto inovador, monopolizando o mercado por meio de seu sucesso, não infringe a ordem econômica, embora prejudique seus rivais Separação nem sempre é fácil P. ex., uma empresa dominante de refrigerante e uma grande operadora de celular firmam um contrato de exclusividade: para cada X minutos de ligação, o usuário ganha uma caixa de latas do refrigerante. Isso é anticompetivo?

6 Fagundes Consultoria Econômica II - Regras de Análise ACs Metodologia SEAE/SDE: efeitos anticompetitivos e eficiências Alta Possíveis Antídotos: - Importações ou - Baixas Barreiras à Entrada ou - Rivalidade Mercado Relevante Parcela de Mercado Baixa Aprova Aumento de preços? Não (Preços constantes) = Aprova Eficiências Compensatórias ? Sim = Aprova Não = Não Aprova ou Aprova com Restrições Sim

7 Fagundes Consultoria Econômica II - Regras de Análise Condutas Res. 20/99 CADE: efeitos anticompetitivos e eficiências Definição dos mercados relevantes upstream e donwstream e determinação das participações de mercado Análise das condições de entrada: tempestividade, probabilidade e suficiência Exame dos efeitos da prática investigada sobre o processo competitivo, com a elaboração de evidências do impacto da prática sobre: Participações de mercado Nível das barreiras à entrada Intensidade da rivalidade ou capacidade competitiva dos rivais Preços e quantidades antes e depois da conduta Avaliação de possíveis eficiências que beneficiem consumidores : Eliminação de oportunismo e free-riders aumento do nível da qualidade, maior investimento

8 Fagundes Consultoria Econômica II - Regras de Análise Com exceção do cartel, todas os casos (AC e condutas) são examinados sob a regra da razão (que implica numa análise mais profunda, demorada e, portanto, de maior custo social) Embora determinadas práticas constituam em princípio limitações à livre concorrência, podem também apresentar benefícios (eficiências econômicas) que devem ser ponderados vis-à-vis os efeitos potenciais anticompetitivos, de acordo com o princípio da razoabilidade Ou seja, há condutas que podem gerar simultaneamente efeitos econômicos negativos e positivos sobre os consumidores, de forma que é necessário se obter o efeito líquido da prática sobre o bem estar social a caracterização da ilicitude com base nos efeitos econômicos (reais ou potenciais) da prática sobre o mercado e o bem estar dos consumidores Exceção: cartel. Nesse caso, não há motivos para se adotar a regra da razão, dada a inexistência de eficiências presume-se efeitos sempre negativos

9 Fagundes Consultoria Econômica III – Prova Econômica Se, para a caracterização de um ilícito ou de um impacto anticompetitivo liquido, os ACs e as condutas devem ser avaliadas segundo seus efeitos econômicos sobre a concorrência e o bem estar social, então (abordagem baseada nos efeitos): é preciso que haja uma teoria – de natureza econômica, por definição - sobre a relação entre as estratégias e seus efeitos P. ex.: um acordo entre concorrentes sobre preços replica uma situação de monopólio, sendo socialmente indesejável porque implica preços maiores e quantidades menores para os consumidores, sem que haja eficiências compensatórias é preciso estabelecer metodologias de análise, ou seja, os passos necessários e suficientes para que a teoria seja operacional e se determine o efeito líquido de uma certa conduta sobre o bem estar dos consumidores P. ex.: defina o mercado relevante; examine o nível das barreiras à entrada; etc É preciso aplicar essa metodologia por meio de coleta e interpretação de dados P. ex. buscar dados sobre preços e quantidades ofertadas; gastos com P&D, etc

10 Fagundes Consultoria Econômica III - Prova Econômica Prova: verdade dos fatos: Fato: uma estratégia empresarial AC ou conduta (documentos, escuta telefônica) verdade = probabilidade dos fatos (incerteza estrutural) prova = meio de confirmação ou não de uma hipótese procedimento lógico que permita demonstrar a coerência entre os dados do caso, o método utilizado e as conclusões obtidas Natureza do Procedimento Lógico: Econômica: uso da teoria e da metodologia econômica para analisar dados empíricos, tendo em vista determinar efeitos líquidos sobre o bem estar social Ônus da prova: Efeitos anticompetitivos: autoridades Eficiências: partes

11 Fagundes Consultoria Econômica IV – Exemplos Preço Predatório uma firma pode monopolizar seu mercado se vender seu produto por preços que impliquem prejuízo, supondo que mesma possua maior fôlego financeiro que seus concorrentes Três ingredientes fundamentais devem ser identificados para ocorrência de preços predatórios: Venda abaixo dos custos marginais; Sacrifício dos lucros da empresa que realiza a conduta no curto prazo; e Habilidade de recuperar tais prejuízos no longo prazo

12 Fagundes Consultoria Econômica IV – Exemplos Preço Predatório: Metodologia SEAE e Aplicação

13 Fagundes Consultoria Econômica IV – Exemplos Cartel Se não há dúvidas sobre a existência do cartel (fatos incontroversos) – ou a tentativa de constituí-lo –, a análise econômica pode ser útil para a dosimetria da multa e para o cálculo de indenizações por parte dos consumidores prejudicados Se existe dúvida sobre a existência do cartel (fatos controversos) - ou a tentativa de constituí-lo –, a análise econômica também é útil para demonstrar a presença ou ausência de condições necessárias para a concretização do acordo, se o comportamento das firmas e do mercado é condizente com o suposto acordo ou não e se há ou não racionalidade econômica na hipótese do cartel: Exame da estrutura de mercado e das características do produto e das transações Avaliação do comportamento dos agentes (movimentos de custos, preços e capacidade) ao longo do tempo

14 Fagundes Consultoria Econômica V – Conclusões Defesa da Concorrência é matéria interdisciplinar: direito e economia Direito: definição legal das condições necessárias e suficientes para caracterização de uma conduta ilícita (ou AC anticompetitivo) e definição de regras processuais (devido processo legal) Economia: análise, segundo teorias e técnicas econômicas, da existência ou não das condições necessárias e suficientes para caracterização de uma conduta ilícita ou AC anticompetitivo, ou seja, se determinadas estratégias empresariais de fato reduzem bem estar social, segundo os critérios estabelecidos legalmente legislação e jurisprudência definem os limites da análise econômica No Brasil e no mundo: ampla difusão da análise econômica como elementos de prova (e, portanto, de decisão) – exame do mérito - por parte de autoridades antitruste.

15 Fagundes Consultoria Econômica Obrigado!


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