Seminário Sobre Defesa da Concorrência IBRAC/UERJ – 2006 Rio de Janeiro Preço Abusivo e o Artigo 20 da Lei 8.884/94 Jorge Fagundes.

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1 Seminário Sobre Defesa da Concorrência IBRAC/UERJ – 2006 Rio de Janeiro Preço Abusivo e o Artigo 20 da Lei 8.884/94 Jorge Fagundes

2 Preço Abusivo e o Artigo 20 da Lei 8.884/94 I - Introdução II – Artigo 20 da Lei. 8884/94 III – Notas sobre Jurisprudência Internacional IV – Abordagem Econômica V - Conclusões

3 I - Introdução Legislação antitruste visa a defesa da concorrência  mecanismo de elevação do bem estar social  preços baixos, oferta diversificada e esforço inovativo das firmas Dois instrumentos tradicionais: prevenção da concentração (fusões e aquisições sobretudo entre concorrentes) e repressão das condutas (cartéis; acordos de exclusividade, p. ex.) Objetivo final é o mesmo: garantir a manutenção de ambientes competitivos  evitar o surgimento de poder de mercado ou seu uso abusivo  Bem estar social - Poder de mercado: preços acima de custos (marginais)

4 I - Introdução Variável preço é fundamental: com competição, preços são “próximos” aos custos ≠ sem competição, preços acima de custos (exercício de poder de mercado) Questões básicas (jurídicas e econômicas): - Preços excessivos constituem violação da ordem econômica? - Como caracterizar um preço abusivo? - Caso haja instrumentos legais, qual deve ser a metodologia de análise econômica (critério de decisão da autoridade)?

5 I - Introdução Questões básicas (jurídicas e econômicas): - Deve a autoridade antitruste intervir na dimensão preço quando da presença de evidências de preços supra- competitivos – i.e., exercício de poder de mercado por parte de uma empresa dominante ou de empresas com dominância coletiva? - Quais os riscos da intervenção da dimensão preço? - Intervenção antitruste na dimensão preço é igual a controle de preços?

6 II – Artigo 20 da Lei 8.884/94 Notas sobre Aspectos Legais

7 Constituição § 4° do artigo 173 da Constituição: “A Lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise a dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”

8 Legislação Legislação: Art. 20 da Lei 8.884/94 “Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens e serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros IV - exercer de forma abusiva posição dominante.”

9 Legislação  A posição dominante = empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante (percentual pode ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia)  para deter poder de mercado ou estar em condições de agir de modo abusivo não é necessário ser monopolista  Dominar mercado relevante de bens ou serviços não é infração (§ 1) quando a conquista do mercado é resultado de um processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação aos seus competidores  Lei não pune o monopólio ou monopolização “eficiente”

10 Legislação  Artigo 21: “As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (....) XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.  Conclusão: Aparentemente, do ponto de vista legal e independentemente de possíveis críticas econômicas/jurídicas, o CADE deveria punir preços abusivos (salvo mudanças do arcabouço legal).

11 III – Notas Sobre Jurisprudência Internacional Europa EUA

12  Artigo 82 do Tratado da Comunidade Européia  proibição de abuso de posição dominante: “Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the common market... shall be prohibited as incompatible with the common market.... “  Quatro Categorias Genéricas de Condutas: preços injustos, discriminação, imposição de restrições não razoáveis em contratos e limitação da produção ou de desenvolvimentos técnicos  Conceito de posição dominante  posição econômica detida por uma firma que lhe permita evitar a competição efetiva no mercado  posição determinada a partir da % de mercado  na prática, equivalência com o conceito de poder de mercado EUROPA: Abuso de Posição Dominante

13  Conceito de dominância coletiva: abuso via comportamento paralelo ≠ cartel  Jurisprudência: exploração direta dos consumidores via preços elevados. “Responsabilidade especial” da firma dominante de não cobrar preços excessivos  4 decisões formais - General Motors, United Brands, British Leyland e Deutsche Post – e diversos casos com reduções de preços, em indústrias de rede (telecomunicações, energia elétrica, etc.)  Europa: policiar condutas das firmas já dominantes; mesmo que não criem ou reforcem poder de mercado, inclusive preços excessivos (conduta “exploradora”) EUROPA: Abuso de Posição Dominante

14  Seção 2 do Sherman Act 1890: monopolização ou tentativa de monopolização “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize.. shall be deemed guilty... ”  Nos EUA, a jurisprudência mostra que preço excessivo não é infração da ordem econômica. Objetivo da legislação antitruste é o de garantir a manutenção das condições de livre competição e não o de regular diretamente preços. EUA: Monopolização ou Tentativa de Monopolização

15 IV – Análise Econômica Categorias e definição Metodologia Problemas

16 IV – Análise Econômica: Categorias e definição Duas categorias de aumento abusivo de preços: - exclusionário, quando visa elevar os custos de rivais que também adquiram insumos da empresa que pratica o aumento abusivo  redução da concorrência em um determinado mercado (EUA, Europa e Brasil). Trata-se, na verdade, de preços discriminatórios. - “abusivos” ou “excessivos”, quando praticado contra firmas não rivais ou consumidores finais  não reduz concorrência (na verdade, para que o preço seja excessivo, o pressuposto é o do que a concorrência já não seja vigorosa), embora diminua bem estar dos consumidores  Preço excessivo ou abusivo é um preço acima do preço competitivo (= custos médios mínimos). Qual a metodologia?

17 IV – Análise Econômica: Metodologia Parágrafo único do artigo 21 da Lei 8.884/94: “Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á: I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade; II - o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais; III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis; (....)

18 IV – Análise Econômica: Metodologia Portanto, a Lei já estabelece uma metodologia baseada na comparação do preço com seus custos ou ainda com o de outros produtos em mercados competitivos cujas estruturas de custos sejam similares. Ainda sim, existem questões em aberto: (i) os custos da firma dominante já podem estar inflados pela ausência de competição (Ineficiência X). Nesse caso, os custos a serem usados para a comparação deveriam ser o de uma firma eficiente (hipotética) (ii) existem diferentes métodos de apuração de custos. (iii) supondo-se que os custos da firma dominante foram corretamente calculados, qual a margem de lucro (ou preço) a partir da qual se caracteriza a infração da ordem econômica (margem de lucro arbitrária ou preço abusivo)?

19 IV – Análise Econômica: Problemas Essas questões não possuem respostas simples: (i) assimetria de informação entre o CADE e o administrado: complexidade das estruturas de custos e métodos de determinação do custo (p. ex., como alocar custos comuns a produção de diversos produtos?) (ii) Caracterizado o preço excessivo, a intervenção antitruste – multa e redução de preços – pode gerar benefícios no CP, mas problemas de LP: firmas podem não ter incentivo para investir e inovar se souberem que a “recompensa” pelo sucesso (i.e, maiores lucros/preços) pode ser punida  punir preço que reflete poder de mercado é punir o próprio poder de mercado

20 IV – Análise Econômica: Problemas (iii) Uma vez punida a empresa e reduzidos seus preços atuais, como os preços devem evoluir ao longo do tempo, pós-decisão? Monitoramento de preços? Mas nesse caso, teríamos uma intervenção permanente do Estado sobre os preços de determinadas firmas (controle de preços)  Novos problemas em termos de incentivo ao investimento e assimetria de informações

21 V – Conclusões Problema Normativo: Deve a autoridade antitruste ter a missão de intervir na esfera dos preços? - Intervenção antitruste é diferente de intervenção regulatória. Enquanto a última destina-se àqueles mercados em que a competição não é desejável (monopólio natural), a primeira ocorre nos mercados em que supõe-se que as forças de mercado, caso não distorcidas por comportamentos anticompetitivos ou modificadas por concentrações indevidas, corrigem eventuais desvios ao longo do tempo.  Dados os riscos associados a intervenção sobre a variável preço, a ação antitruste em casos de preços abusivos de se limitar a casos excepcionais, em que haja, pelo menos: (i) evidências de preços não competitivos sistemáticos ao longo do tempo (ii) em mercado cujas barreiras à entrada sejam elevadas e persistentes (forças de mercado sozinhas não resolvem o problema)

22 V – Conclusões Outros Remédios: Se mercados não se comportam de forma competitiva estruturalmente, então (a) pode a cisão de uma empresa dominante ser uma solução eficaz em casos limites? ATT/EUA (b) intervenção mais ativa, com características regulatórias? Importância de investigações setoriais (Europa) Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isoladas ou cumulativamente: (...) V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.”

23 FIM fagundes@fagundesconsultoria.com.br www.fagundesconsultoria.com.br