Legislação penal extravagante e execução penal

ementa Crimes Hediondos – Lei 8.072/90 Crime de Tortura – Lei 9.455/97 Crime de Tráfico de Entorpecentes – Lei 11.343/06 Execução Penal – Lei 7.210/84 Crimes contra a Criança e o Idoso – Lei 8.069/90 e Lei 10.741/03 Crimes de Trânsito – Lei 9.503/97 Crime de Arma de Fogo – Lei 10.826/03 Crime de Prefeitos e Vereadores – DL 201/67 Crime de Abuso de Autoridade – Lei 4.898/95

Crimes Hediondos - Lei 8.072/90 Antecedentes a criação da Lei de Crimes Hediondos. Embasamento Constitucional Critérios de fixação de Crimes Hediondos Rol de Crimes Hediondos (Art. 1ª da Lei 9.072/90) Crimes assemelhados ou equiparado a crimes hediondos 5.1 Tortura – Lei 9.455/97 5.2 Tráfico Ilícito de Entorpecentes e drogas afins - Lei 11.343/06 5.3 Terrorismo

CRIMES HEDIONDOS – LEI 8.072/90 Aspectos Penais e Processuais Penais da Lei 8.072/90

ANTECEDENTES A CRIAÇÃO DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS Por volta dos anos 90, a nação estava desestruturada com ocorrência de diversos crimes cruéis, sencionalizados pelos telejornais. Consequentemente, nasce um clamor popular, que na época ficou conhecido como “Movimento Social da Lei e Ordem”. Foram várias turbulências que exigiam rápidas medidas do governo para o controle da criminalidade, mas infelizmente, o Estado ainda não estava preparado, era imaturo, advindo de uma recente Ditadura Militar e com legisladores afoitos querendo resolver os problemas com criações de leis, a resposta não poderia ser outra, uma legislação severa para uma pseudo- solução a satisfazer a sociedade.

EMBASAMENTO CONSTITUCIONAL A locução “Crime Hediondo” foi empregada pela primeira vez na Constituição Federal de 1988. O texto do Art. 5º, inciso XLIII, da CF/88 deu origem a Lei 8.072/90: “ XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;” O legislador infraconstitucional não se preocupou, contudo, em conceituar o crime hediondo. Em vez de fornecer uma noção clara, preferiu o legislador adotar um sistema bem mais simples, ou seja, de rotular, com a expressão “hediondo”, alguns tipos já descritos no CP ou em uma lei penal especial. Lei nº 8.072/90 – Parcialmente alterada pela Lei nº 8.930/94 e pela Lei 9.269/96.

CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE CRIMES HEDIONDOS Doutrinariamente, há a possibilidade de três critérios de fixação dos chamados crimes hediondos: Legal Judicial Misto

SISTEMA LEGAL Propugna que apenas o legislador possa enunciar, de forma exaustiva, os crimes que devam ser considerados hediondos. Não defere ao magistrado qualquer margem de apreciação acerca da repugnância ou da gravidade objetiva da conduta do agente. Em sua defesa a corrente que reza que o conceito de hediondo (fato repugnante, torpe, medonho, horrendo, repulsivo) oferecia margem para debates intermináveis, sem previsão de uma solução satisfatória, a curto ou médio prazo.

SISTEMA JUDICIAL Proporciona ampla liberdade ao juiz para identificar a hediondez no caso concreto. Salienta-se que tal sistema não propicia arbitrariedade, pois a decisão deve ser motivada acerca da presença concreta dos requisitos legais tipificadores da hediondez. Assim, caberia à lei positiva fixar objetivamente o rol dessas circunstâncias agravadoras da conduta criminosa, mas a apreciação de tais circunstâncias, motivos ou consequências ficaria sujeita ao poder discricionário do juiz que, em cada caso concreto, teria a liberdade de decidir sobre o caráter de hediondez do crime grave praticado.

SISTEMA MISTO Resulta de uma combinação dos sistemas legal e judicial, porquanto parte da premissa de existência da previsão legal de um rol de crimes hediondos porém, exemplificativo, admitindo-se a amplificação da relação legal mediante a aferição judicial das peculiaridades e circunstâncias do caso concreto.

SISTEMA DE AFERIÇÃO ADOTADO PELA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA O legislador brasileiro optou pelo critério legal, definindo na Lei nº 8.072/90, quais os delitos que serão considerados hediondos. O sistema legal prima pela segurança jurídica, porquanto, comunica ao cidadão, com antecedência, a lista de infrações penais classificadas como hediondas.

“CLAUSÚLA SALVATÓRIA” Com espoco de amenizar o rigor legal, Alberto Zacharias Toron¹ sugere a criação de uma “clausúla salvatória” que permite ao juiz arredar o caráter hediondo de um crime constante da enumeração legal, admitindo somente a redução do rol legal, nunca sua ampliação, pois, segundo o autor “em face da garantia da legalidade, que se destina aos acusados, não é possível admitir-se a inclusão de crimes por critério judicial” mas apenas a exclusão da incidência da qualificação hedionda. ¹ Crimes Hediondos: O mito da repressão penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 17-18

ROL DE CRIMES HEDIONDOS Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto- Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei n. 8.930/94) I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei n. 8.930/94) II - latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); (Inciso incluído pela Lei n. 9.426/96) III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º); (Inciso incluído pela Lei n. 8.930/94) IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º); (Inciso incluído pela Lei n. 8.930/94) V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); (Inciso incluído pela Lei n. 12.015/09) VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); (Inciso incluído pela Lei n. 12.015/09) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º); (Inciso incluído pela Lei n. 8.930/94) VII-A – (VETADO); (Inciso incluído pela Lei n. 9.695/98) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1°, § 1° A , § 1° B, com a redação dada pela Lei n° 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei n. 9.695/98) Parágrafo único - Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Parágrafo incluído pela Lei n. 8.930/94)

Homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio Inserido nos termos da Lei 8.930/94 “matar alguém (Art. 121, caput do CP) + Em atividade típica de grupo de extermínio” Crítica – Não há no Código Penal, nem em nenhuma lei penal extravagante, tipo algum com a descrição especial e a denominação expressa do grupo de extermínio. E se inexiste tal delito, cogitar “atividade típica de grupo de extermínio” é cair num vazio total. O emprego de expressões, de enorme elasticidade, necessitadas de preenchimento por parte do julgador, põe em xeque o princípio constitucional da legalidade

Homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio O homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, seja por seus motivos determinantes (torpes) ou por suas circunstâncias de execução, acaba incidindo em alguma qualificadora e por isso, sua aplicação prática se afigura bastante parca, uma vez que o homicídio qualificado igualmente constitui crime hediondo e apresenta menor complexidade de aplicação. Em verdade, a previsão legislativa buscou apenas o efeito simbólico de manifestar uma relação estatal ao panorama de comoção social provocado por chacinas como a da Candelária e a de Vigário Geral.

HOMICÍDIO QUALIFICADO “Art. 121- Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos.”

HOMICÍDIO QUALIFICADO Homicídio privilegiado qualificado – Embora exista divergência doutrinária, o posicionamento majoritário é de que, se no caso concreto são reconhecidos ao mesmo tempo uma circunstância de privilégio e outra de forma qualificada de homicídio, de natureza objetiva, aquela sobrepõe a esta, uma vez que o motivo determinante de crime tem preferência sobre a outra, de modo a afastar a hediondez. Exemplos: 01- um homicídio eutanásico cometido mediante propinação de veneno. 02- pai mata de emboscada o estuprador da filha

LATROCÍNIO OU ROUBO QUALIFICADO PELA MORTE “Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: § 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.” (Redação dada pela Lei nº 9.426 , de 1996). Enunciado da Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.

EXTORSÃO QUALIFICADA PELA MORTE “Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: § 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.”

EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO E NA FORMA QUALIFICADA Rompendo com o padrão anterior (de reputar hediondos os crimes de roubo e extorsão apenas qualificadas pelo resultado morte), o Art. 1ª, inciso IV da Lei nº 8.072/90, rotulou como hediondo toda e qualquer modalidade de extorsão mediante seqüestro, consumado ou tentado, tanto na forma simples (Art. 159, caput, do CP) como nas qualificadoras (Art. 159, §§1º, 2º e 3º do CP).

estupro O Art. 1º, inciso V, da Lei nº 8.072/90 enuncia como crime hediondo o estupro, consumado ou tentando, em qualquer de suas modalidades: simples (Art.213, caput do CP), e qualificadas (a) Pelo resultado de lesão corporal de natureza grave, (b) pelo ofendido ser menor de 18 anos e maior de 14 anos (Art. 213, § 1º, do CP) e (c) pelo resultado morte (Art. 213, § 2°, do CP). A redação dada pela Lei nº 15.015, de 7 de agosto de 2009, encerra a tradicional discussão sobre a hediondez da modalidade simples do crime de estupro (Art. 213, caput, do CP) O STF, a partir do julgamento do HC 81.288/SC, considera hediondo o crime de estupro em suas modalidades simples e qualificadas.

ESTUPRO DE VUNERÁVEL O Art. 1º, inciso VI, da Lei nº 8.072/90 insere no rol de crimes hediondos o estupro de vulnerável, consumado ou tentado, em qualquer de suas modalidades: Simples (Art. 127-A, caput e §1º do CP) e Qualificadas pelos resultados lesão corporal de natureza grave (Art. 217-A, §3º do CP) e morte (Art. 217-A, §4º do CP)

EPIDEMIA COM RESULTADO MORTE Tal como nos crimes de roubo e de extorsão, o Art. 1º, inciso VII, da Lei nº 8.072/90 considerou hedionda apenas a epidemia qualificada pelo resultado morte (Art. 267, §1º, do CP), na forma consumada ou tentada.

FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. O Art. 1º, inciso VII, da Lei nº 8.072/90 reputa hediondo a modalidade dolosa do crime de falsificação, corrupção. Adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (Art. 273, caput e § 1º, §1º-A, §1º-B, do CP), na forma consumada ou tentada. Entendemos inconstitucional, por afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a atribuição de hediondez a condutas cujos objetos materiais sejam cosméticos e saneantes (Art. 273, §1º-A, do CP), em função da abrangência demasiadamente larga das incriminações indicadas no Art. 1º, inciso VII-B, da Lei nº 8.072/90.

GENOCÍDIO O crime de genocídio se encontra definido nos arts. 1° a 3° da Lei nº 2.889/56. “Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;

GENOCÍDIO Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e; Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.

genocídio Art. 3º Incitar, direta e publicamente alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1º: Pena: Metade das penas ali cominadas. § 1º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime incitado, se este se consumar. § 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a incitação for cometida pela imprensa.” Distinção com o crime de homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio No homicídio em questão, o propósito do agente não é (ao contrário do genocídio) destruir o grupo, mas eliminar integrantes desse grupo,

CRIMES ASSEMELHADOS OU EQUIPARADOS A HEDIONDOS Tecnicamente, a tortura, tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e o terrorismo não são propriamente crimes hediondos, porquanto não definidos como tal pelo legislador comum (Art. 1º da Lei nº 8.072/90), mas assemelhados ou equiparados, por força do Art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. A equiparação promovida tem por escopo deferir a esses três crimes o mesmo tratamento (regime jurídico) conferido aos crimes hediondos. Pretendeu a Constituição Federal, portanto, que esses crimes se assemelhassem aos hediondos em suas consequências penais e processuais penais.

TORTURA Art. 1º da Lei nº 9.455/97

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS Lei nº 11.343/06

TERRORISMO Antônio Scarance Fernandes considera que o crime de terrorismo se encontra tipificado no Art. 20 da Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83). “Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena: reclusão, de 3 a 10 anos. Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se resulta morte, aumenta-se até o triplo”.

TERRORISMO Julio Fabbrini Mirabete² admite que “o terrorismo (...) não está definido especialmente, embora possa ser identificado em alguns dispositivos da Lei de Segurança Nacional (Arts. 15, 17, 18, 19. 20, 27, 28 e 29). Seria conveniente, também, que a Lei nº 8.072/90 dispusesse a respeito, enunciando os tipos penais que devem ser incluídos na denominação de ‘terrorismo’ ou, ao menos, prevendo os pressupostos para que fossem facilmente identificados na legislação penal”. ² Crimes hediondos: Aplicação e imperfeições da Lei, cit., p 271.

TERRORISMO Diante da generalidade do preceito primário do Art. 20 da Lei nº 7.170/83, Alberto Silva Franco entende não haver descrição suficiente da conduta que tipificaria o crime de terrorismo, de sorte que, “ a falta de um tipo penal que atenda, no momento presente, à denominação especial de ‘terrorismo’ e que, em vez de uma pura ‘cláusula geral’, exponha os elementos definidores que se abrigam nesse conceito, torna inócua, sob o enfoque de tal crime, a regra do Art. 2º da Lei n 8.072/90”, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade (Art. 5º, XXXIX) ³ Crimes Hediondos: Anotações sistemáticas à Lei 8.072/90, cit., p. 110.

ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS DA LEI Nº 8.072/90 “Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. §1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. §2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. §3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. §4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.”