Conflito de competência ICMS X ISS Luciana Mundim Mattos Paixão Gerente Tributária da FIEMG Conselheira do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais

Conflitos de Competência Maria Juliana de Almeida Fonseca, em seu livro sobre Conflito de Competência Tributária, relata de forma realística que: “O conflito de competências não é matéria ultrapassada no nosso ordenamento jurídico, pelo contrário. Se em tempos passados muitos conflitos foram resolvidos pela jurisprudência, hoje outros surgem, corroborando o ensinamento de Celso Cordeiro Machado e Roque Antônio Carraza ao disporem que os conflitos são de ordem fática, e não jurídica. Assim, sempre surgirão novos conflitos que necessitem de solução, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência.”

Delimitação Constitucional do ICMS Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 1.º O imposto previsto no inciso I: (...) IX - incidirá também: (...) b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;” Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar (....) CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O papel da Lei Complementar Art Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Legislação Complementar ICMS LEI COMPLEMENTAR nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996 Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...) IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. (...)

Legislação Complementar ISS LEI COMPLEMENTAR nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003 Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

REFEIÇÕES – Conflito entre o critério material do ICMS e o ISS Lei Complementar n.º 116/03: 9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis...; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).

Conflito entre o critério material do ICMS e o ISS Industrialização por Encomenda O item 72 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87, excluía da incidência do tributo municipal “os objetos não destinados à industrialização ou comercialização”. Porém, o item da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, não contém ressalva semelhante. LC 56/87 “72 – Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização.” LC 116/03 “14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.”

A Lei Complementar e a solução dos conflitos Podemos inferir que os conflitos existentes entre o ISS e o ICMS originam-se de casos fáticos e a legislação complementar que poderia solucionar as divergências de exegese existentes não o faz. A legislação complementar ao tentar dirimir os conflitos, agrava-os, ao tratar de forma excepcional determinados fatos, indo de encontro a hipótese constitucional de incidência destes tributos e do próprio ente competente, ao interferir inclusive no critério territorial da exação. Nesta linha, os conflitos de materialidade bem como o de territorialidade são ocasionados, por vezes, pelo legislador que ao tentar solucionar conflitos de ordem política e econômica ou mesmo por deficiência de técnica legislativa violam a matriz constitucional dos tributos.

O enquadramento incorreto do fato à norma De forma indevida no dia-a-dia vemos algumas situações serem rotuladas como conflitos entre os tributos quando o que ocorre é o enquadramento incorreto do fato à norma. A interpretação equivocada acontece tanto pelo sujeito passivo (Contribuinte), como pelo sujeitos ativos (Fisco Estadual e Municipal), o que gera autuações, recolhimentos e cobranças indevidas, pedidos de restituição, provocação do judiciário e situações outras que chegam a inviabilizar o investimento.

Decisões do Conselho de Contribuintes do Estado de MG ACÓRDÃO: /06/2ª EMENTA NÃO INCIDÊNCIA – DESCARACTERIZAÇÃO – BENEFICIAMENTO. Incide o ICMS, e não o ISSQN, sobre a atividade de industrialização quando esta se refere a beneficiamento de mercadoria em etapa da cadeia de circulação, ou seja, trata- se de operação relativa à circulação de mercadorias. Entretanto, a exigência da Multa Isolada, capitulada no inciso VII, artigo 55, Lei n.º 6.763/75, evidencia-se incorreta face à inadequação do tipo descrito na citada norma à conduta da Impugnante. Mantidas as exigências fiscais remanescentes. Lançamento parcialmente procedente. Decisão unânime.

Decisões do Conselho de Contribuintes do Estado de MG ACÓRDÃO: 3.327/08/CE EMENTA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO – TV A CABO – INTERNET DE ALTA VELOCIDADE - BASE DE CÁLCULO – RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS. Constatado recolhimento a menor do ICMS, em decorrência da não inclusão na base de cálculo do referido tributo dos serviços suplementares inerentes à prestação de serviço de telecomunicação, nas modalidades de “TV a Cabo” e “Internet de Alta Velocidade – Banda Larga”. Procedimento fiscal respaldado nos artigos 2º, inciso III e 13, inciso III da Lei Complementar nº 87/96 e no artigo 43, inciso X, § 4º do RICMS/02. Exigências de ICMS, multa de revalidação e Multa Isolada capitulada no artigo 55, inciso VII, da Lei 6.763/75. Acolhimento parcial das razões da Impugnante para excluir a multa isolada, por inaplicável à espécie. Mantida a decisão recorrida. Recursos de Revisão conhecidos por unanimidade e não providos, o da Fazenda Pública, por unanimidade e, o do Contribuinte, pelo voto de qualidade.

Decisões do Conselho de Contribuintes do Estado de MG ACÓRDÃO: /08/1ª EMENTA NÃO INCIDÊNCIA - DESCARACTERIZAÇÃO – CONFLITO DE COMPETÊNCIA ICMS/ISSQN – MONTAGEM DE PAINEL ELÉTRICO COM FORNECIMENTO DE MATERIAL. A atividade de montagem de painéis elétricos executada no estabelecimento da Autuada com fornecimento de material caracteriza-se como industrialização, incidindo sobre ela o ICMS e não ISSQN de competência municipal. Infração caracterizada nos termos dos artigos 5º, § 1º, item 2, alínea “a” e 6º, inciso IX, ambos da Lei 6.763/75. Legítimas as exigências de ICMS e Multa de Revalidação capitulada no inciso II do artigo 56 da Lei 6.763/75. Lançamento procedente. Decisão unânime.

Conclusão De forma sucinta podemos inferir de todo o exposto que os conflitos de competência entre as legislações de regência do ICMS e do ISS, são ocasionados pela legislação complementar destes tributos que a propósito de dirimir conflitos chega a agravá-los ao desrespeitar a matriz constitucional destas exações. Destaque-se que, por vezes, intitulamos como conflito o que na realidade trata-se de enquadramento incorreto do fato à norma tanto pelo contribuinte como pelos Fiscos o que vem gerar uma contenda entre os sujeitos da relação jurídica tributária.

GERÊNCIA TRIBUTÁRIA OBRIGADA!