Planejamento Tributário 2ª Aula: Planejamento Fiscal / Elisão Fiscal – conceitos básicos Prof° Ricardo Suñer Romera Neto www.rsromera.adv.br rsromera@hotmail.com Módulo Centro Universitário - 2011

Planejamento Fiscal/Elisão Fiscal ● Atividade estritamente preventiva que estuda os atos e fatos jurídicos visando diminuir ônus tributários mediante a escolha da melhor opção legal disponível. Note-se que é atividade preventiva, anterior a ocorrência do fato gerador. ● Tal atividade envolve um realidade complexa, de múltiplos desdobramentos, geralmente realizada por equipe multidisciplinar (contábil/jurídica).

Planejamento Fiscal/Elisão Fiscal Não se trata de tese ou demanda judicial. Trabalha sempre no campo da licitude.

Elisão Fiscal x Evasão Fiscal Evasão = Sonegação Fiscal Precede os fatos geradores e evitam a sua ocorrência Objetivam a ocultação dos fatos geradores ocorridos – verdadeira fraude. Não há divergência entre os negócios formais exteriorizados e os negócios reais. Presume o descasamento entre o negócio exteriorizado, meramente formais, e o negócio real. Empresário não chega a ser contribuinte

Norma antielisão Art. 116, parágrafo único: “A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.” (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Norma antielisão Necessita de lei ordinária para ser aplicada. Constitucionalidade da lei está sendo questionada no STF (Adin 2446-9). Mesmo assim fisco tem aplicado.

Limites do Planejamento fiscal CTN, art. 149, VII e art. 150, § 4º. Dolo (vontade livre e consciente); Fraude (violação da norma, falsificação, informações falsas, etc.) Simulação

Limites do Planejamento Fiscal ● Dissimulação = mascaramento/engano ● Ocultar ou encobrir com astúcia, disfarçar, não dar a perceber, calar, fingir, atenuar o efeito, proceder com fingimento. ● Realizar negócio jurídico aparente distinto do realmente pretendido. (sociedades aparentes, fictícias).

Planejamento Fiscal ● Limitações à liberdade de contratar ● Art. 421 do Código Civil – A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. ● Função social do contrato: boa-fé objetiva – honestidade motivação – objetivo concreto

Abuso de direito e de forma - opiniões divergentes CC, Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Conduta aparentemente legal, utilizada para fins outros, causando prejuízo a terceiros.

Planejamento Fiscal - cautelas ● Cautelas a adotar ● Analisar a realidade da conduta humana (subjetiva) ● Analisar a concepção que se tem dessa realidade (objetiva) ● Analisar o conceito utilizado pela lei ● Analisar as palavras que exprimem esse conceito

Planejamento Fiscal – cautelas ● Análise do conceito legal 1) Verificar a relação entre a norma positiva e a realidade fática. 2) Verificar a relação entre a Ciência do Direito e a norma positiva. 3) Verificar a relação entre as normas positivas (interpretação sistemática).

Planejamento Fiscal – Considerar: O direito do contribuinte de organizar suas atividades da maneira mais eficiente e menos onerosa; O dever do gestor diligente de proceder da mesma maneira; A legislação brasileira não veda a economia fiscal que, portanto, é um propósito negocial válido, por si só.

Evasão Fiscal = Crime contra a Ordem Tributária – Lei no. 8.137/90 Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:         I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;         II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;         III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;         IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;         V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Evasão Fiscal = Crime contra a Ordem Tributária – Lei no. 8.137/90 Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:         I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;         II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;         III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;         IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;         V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.         Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Exemplos de sonegação fiscal Omissão na escrita de lançamentos; Omissão de receita; Duplicidade de notas fiscais; Criação de empresas destinadas a emissão de notas fiscais “frias”; Notas fiscais “calçadas”; Nota fiscal “em paralelo”; Adulteração de documentos; Manutenção de duplicatas a pagar; etc...

Crime de Apropriação indébita Previdenciária (CP, art. 168-A); Retenções em geral (CP, art. 168); Substituição tributária; Tributos destacados na nota (Ex. IPI);

Extinção da punibilidade pelo Pagamento do tributo sonegado Leis que regem a matéria: 9.249/95 (art. 34), Lei 9.964/2000 – REFIS (art. 15), e lei 10.684/2003 – PAES (art. 9°). Resumo: a) O parcelamento suspende a ação penal e a prescrição; b) com a quitação integral da dívida extingue-se a punibilidade; e c) o parcelamento pode ser obtido para qualquer hipótese de sonegação e mesmo após a denúncia. (STF, HC 81.929)

Crime de sonegação Fiscal Necessidade de exaurir a via administrativa. Os crimes da lei 8.137/90 são materiais ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia condição objetiva de punibilidade Algumas decisões do STF: HC 81.611; HC 84.092/CE; HC 84.925/SP; e HC 83.414/RS

Sonegação inadimplência Aquele que cumpre as obrigações acessórias e não recolhe os tributos não pratica crime. A empresa para crescer precisa honrar seus compromissos em dia. Em momentos de crise, é melhor pagar o banco ou o fisco??

VAMOS PARA A PARTE PRÁTICA ????