Limites à compensação de prejuízos fiscais na incorporação Luís Cesar Souza de Queiroz Doutor PUC/SP e Procurador Regional da República RJ

Apresentação da Controvérsia Entendimento do CSRF até 02/10/2009: ACÓRDÃO CSRF nº 01-05.100 Órgão: Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF Ementa: IRPJ - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO - LIMITE DE 30% - EMPRESA INCORPORADA - À empresa extinta por incorporação não se aplica o limite de 30% do lucro líquido na compensação do prejuízo fiscal. A radical mudança do CSRF em 02/10/2009: ACÓRDÃO CSRF n.º 910100.4011 Ementa: COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. IRPJ. DECLARAÇÃO FINAL. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. O prejuízo fiscal apurado poderá ser compensado com o lucro real, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro real. Não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima deste limite, ainda que seja no encerramento das atividades da empresa. Apresentação da Controvérsia - A questão da aplicação do limite de 30% na compensação de prejuízo fiscal nos casos de extinção de incorporada em decorrência da incorporação - A radical mudança de entendimento do CSRF 18

7, A rigor, as empresas deficitárias não têm crédito "oponível à Fazenda Pública, Lucro e prejuízo são contingências do mundo dos negócios. Inexiste direito liquido e certo à "socialização"dos prejuízos, como a garantir a sobrevivência de empresas ineficientes. É apenas por benesse da política fiscal - atenta a valores mais amplos como o da estimulação da economia e o da necessidade da criação e manutenção de empregos - que se estabelecem mecanismos como o que ora examinamos, mediante o qual é autorizado o abatimento dos prejuízos verificados, mais além do exercício social em que constatados. Como todo .favor .fiscal, ele se restringe às condições .fixadas em lei, e a lei vigorante para o exercício fiscal que definirá se o beneficio será calculado sobre 10, 20 ou 30%, ou mesmo sobre a totalidade do lucro líquido. Mas, até que encenado o exercício fiscal, ao longo do qual se forma e se conforma o fato gerador do Imposto de Renda, o contribuinte tem mera expectativa de direito quanto à manutenção dos patamares fixados pela legislação que regia os exercícios anteriores. Não se cuida, como parece claro, de qualquer alteração de base de cálculo do tributo, para que se invoque a exigibilidade de lei complementar Menos ainda, de empréstimo compulsório. Não há, por isso, quebra dos princípios da irretroatividade (CF, art. 150, III, a e b) ou do direito adquirido (CF, art 5.°, XXXVI). 8. Por tais razões, peço licença para seguir a linha da divergência inaugurada pelo Ministro Eros Grau. Em sendo a compensação de prejuízos fiscais espécie incentivo fiscal outorgado por lei e não um patrimônio do contribuinte a ser socializado, não se pode ampliar o sentido da lei nem ampliar o seu significado eis que a norma que cuida de benefícios fiscais devem ser interpretadas de forma restritiva nos termos do artigo 111 do Código Tributário Nacional. RE 344.994-0 (Relator Min. Marco Aurélio. Relator para o Acórdão: Min. Eros Grau. Julg: 25/03/2009. Pleno) RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÕES. ARTIGOS 42 E 58 DA LEI N. 8.981/95. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 150, INCISO III, ALÍNEAS "A" E "B", E 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de benefício fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido. 2. A Lei n. 8.981/95 não incide sobre fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência. Prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não afetam fato gerador nenhum. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (...) o Supremo Tribunal Federal decidiu, em sua composição Plenária, que a compensação de prejuízos fiscais tem natureza de beneficio fiscal e pode, como instrumento de política tributária, ser revisto pelo legislador sem implicar, sequer, no direito adquirido. Destaque é de ser dado ao voto da Ministra Ellen Gracie, que bem traduz a lógica do que aqui defendemos e neutraliza os argumentos da Recorrente nos seguintes termos: (...) 4. Já quanto à limitação da compensação das prejuízos fiscais apurados até 31.12.1994, destaco, por oportuno, as palavras sucintas e rigorosamente claras com que rejeitou o pedido de liminar, ocasião em que o eminente Juiz Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira assentou quanto importa para o deslinde da questão: "A lei questionada limitou as deduções de prejuízos da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social referentes a exercício futuro. Vedado estaria fazê-lo em relação a fatos geradores já ocorridos quando de sua publicação, ou para exigência no mesmo exercício. " (fl. 44) Entendo, com vênia ao eminente Relatar, que os impetrantes tiveram modificada pela Lei 8.981/95 mera expectativa de direito donde o não-cabimento da impetração. 6. Isto porque, o conceito de lucro é aquele que a lei define, não necessariamente, o que corresponde às perspectivas societárias ou econômicas. Ora, o Regulamento do Imposto de Renda - RIR, que antes autorizava o desconto de 100% dos prejuízos fiscais, para efeito de apuração do lucro real, foi alterado pela Lei 8.981/95, que limitou tais compensações a 30% do lucro real apurado no exercício correspondente. RE 344.994-0 (Explicação do Ministro Nelson Jobim ) “. . . atribuindo-se a possibilidade de compensar prejuízo de exercícios anteriores, um benefício fiscal para as empresas e, portanto, poderá manipular, trabalhar; pode, inclusive, negar a existência do Benefício ou estabelecer como foi feito.” RE 344.994-0 (Íntegra do Voto do Ministro Eros Grau) “ Sr. Presidente, entendo que se trata de um benefício. Pelas razões que Vossa Excelência acabou de expor, nego provimento ao recurso.” A decisão do STF no RE 344.994-0 foi determinante para a mudança de posição do CSRF, como se atesta deste excerto extraído do voto da Relatora do citado Acórdão CSRF nº 910100.4011: A causa da mudança de entendimento do CSRF – a decisão do Pleno do STF no RE 344.994-0 18

Lei n.º 154/47 - compensação de prejuízos fiscais com os lucros tributáveis apurados nos 3 exercícios subsequentes DL n.º 1.493/76 - aumentou o prazo para os 4 exercícios subsequentes DL n.º 1.598/77 - adaptou a legislação tributária à então nova legislação societária (Lei n.º 6.404/76). Previu a permissão de ser realizada a compensação dos prejuízos da sociedade extinta pela incorporação. A redação desse parágrafo foi alterada pelo Decreto-Lei 1.730/79 DL n.º 2.341/87 - vedou a possibilidade de a pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão compensar prejuízos da sucedida MP n.º 812 convertida na Lei n.º 8.891/95 - transformou a limitação à compensação de prejuízos fiscais que até então era temporal (inicialmente em até 3 e, depois, em até 4 exercícios subsequentes) em limitação quantitativa – 30% do lucro líquido ajustado. Limitação reiterada pela Lei n.º 9.065/95. – Evolução legislativa sobre compensação de prejuízos fiscais no Brasil 18

Acaso fossem aceitas as premissas de que (i) o conceito é meramente legal e (ii) a compensação de prejuízos fiscais é um mero benefício fiscal, pelo que pode ser limitada e até excluída, seria irrefutável a conclusão no sentido da constitucionalidade da limitação à compensação de prejuízo fiscal, bem como a que concebe que, ante a falta de permissivo legal, não se pode permitir que a incorporada deixe de cumprir a limitação de 30% à compensação de prejuízos fiscais. Portanto, o que se propõe a partir deste instante é a apreciação destas duas premissas (“i” e “ii”), mediante o enfrentamento e aprofundamento das seguintes questões: 1.ª) Existe um conceito constitucional de Renda? O embate acerca da constitucionalidade da limitação da compensação de prejuízos fiscais na incorporação - Questões suscitadas e análise das Premissas 2.ª) Se afirmativo, qual é e como construir esse conceito constitucional de Renda? 3ª) Se existir um conceito constitucional de Renda, é possível afirmar que a compensação de prejuízos fiscais é um mero benefício fiscal, pelo que pode ser limitada e até mesmo excluída? 4.ª) Se a compensação de prejuízos fiscais não for um mero benefício fiscal, é constitucional a limitação de 30% à compensação de prejuízos fiscais imposta à incorporada? 5.ª) Se a compensação de prejuízos fiscais não for um mero benefício fiscal, é constitucional a vedação, contida no art. 33 do Decreto-Lei n.º 2.341/87, de a incorporadora compensar o estoque de prejuízos fiscais remanescentes na incorporada? 18

Conceito de Renda na Constituição 18

I – A necessidade lógico-jurídica de se considerar que a Constituição Brasileira prescreve um conceito de “renda e proventos de qualquer natureza”;    a) as palavras são usadas na Constituição com o fim de transmitir uma mensagem com sentido, com o propósito de designar algum conceito, que possui limites máximos; 2 b) a Constituição Brasileira prescreve um rígido sistema constitucional de repartição da competência tributária – a materialidade como critério. c) impossibilidade de se adotar o conceito do CTN como sendo o conceito constitucional, pois: 18

I – A necessidade lógico-jurídica de se considerar que a Constituição Brasileira prescreve um conceito de “renda e proventos de qualquer natureza”    c) impossibilidade de se adotar o conceito do CTN como sendo o conceito constitucional, pois: c.1 – a Constituição é o ponto de partida, é quem informa que normas pertencem ao sistema - Princípio da Supremacia da Constituição e Princípio da interpretação das leis conforme a Constituição (fenômeno da Recepção 3); c.2 – se não fosse assim, ter-se-ia “a legalidade da constituição a sobrepor-se à constitucionalidade da lei” (Canotilho) 18

- O STF - o conceito de Renda está na Constituição * RE 188684 / SP - SÃO PAULO Relator: Min. MOREIRA ALVES. Julgamento: 16/04/2002. Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: Imposto de renda. Incidência na fonte sobre o pagamento de férias não gozadas por servidor estadual em virtude de necessidade de serviço. - Saber se indenização é, ou não, renda, para o efeito do artigo 153, III, da Constituição, é questão constitucional, como entendeu o acórdão recorrido, até porque não pode a Lei infraconstitucional definir como renda o que insitamente não o seja. No caso, porém, ainda que se entendesse, como entende o recorrente, que o critério para caracterizar determinado valor como renda é legal, e que, no caso, teria havido ofensa ao artigo 3.º da Lei 7.713/88, esse entendimento não lhe aproveitaria, porquanto o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial, nestes autos, no qual se alegava, entre outras violações, a concernente a esse dispositivo legal, e dele não conheceu por entender que "não incide o imposto de renda sobre o pagamento de férias não gozadas por necessidade de serviço, em razão do seu caráter indenizatório". - Nesse sentido decidiu esta 1.ª Turma, ao julgar o RE 195.059. Recurso não conhecido. I – A necessidade lógico-jurídica de se considerar que a Constituição Brasileira prescreve um conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” - O STF - o conceito de Renda está na Constituição  * 18

- Como construir o conceito de renda? 1) Método II – A construção da definição do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” como base tributável - Como construir o conceito de renda?  1) Método a) Investigação do contexto em que a expressão é usada (a fim de afastar a ambiguidade por polissemia) b) Limites máximos do conceito (pré-jurídico-positivo) segundo o costume linguístico da comunidade c) Combinação dessa concepção extremamente ampla com o conjunto dos conceitos e valores (e princípios) constitucionais 18

Exemplos: receita pública auferida, arrecadada, de natureza tributária ou não – aparece com este sentido por 2 vezes nos artigos – artigos: 30, III; e 48, I ; o de renda regional – que significa o somatório das remunerações atribuídas aos fatores de produção de uma determinada região do país e que equivale, no âmbito nacional, ao conceito de renda nacional, a qual é informada pelo Produto Nacional Bruto – aparece com este sentido por 2 vezes nos artigos – artigos: 43, § 2º, IV; e 192, VII. o de poder aquisitivo de certa pessoa – capacidade de um indivíduo (no caso, do segurado) adquirir bens ou serviços; conceito que não se confunde com o de renda per capta (parcela da renda nacional equivalente à sua divisão pelo número de habitantes de um país); a “renda per capta” representa uma média da “renda” (enquanto parte da renda nacional) dos habitantes de um país, não se confundindo com “poder aquisitivo de certa pessoa“ (o segurado) – aparece com este sentido por 1 vez no artigo 201, II. o de remuneração de títulos públicos – aparece com este sentido por 1 vez no artigo 151, II. como base tributável (presente na expressão “imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza”) – aparece com este sentido por 5 vezes nos artigos – artigos: 153, III; 157, I, 158, I; 159, I; 159, § 1º. com o sentido que pode ser equivalente ao de base tributável ou que pode ser o de somatório de remunerações e ganhos (de rendimentos ou receitas) – é usado isoladamente (sem estar contido na expressão “imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza”) no (sub)contexto do Sistema Tributário Nacional da Constituição em outras 6 oportunidades (artigos: 150, VI, a, c, § 2º, § 3º, § 4º; 153, § 2º, II). Exemplos: b) o de renda regional – que significa o somatório das remunerações atribuídas aos fatores de produção de uma determinada região do país e que equivale, no âmbito nacional, ao conceito de renda nacional, a qual é informada pelo Produto Nacional Bruto – aparece com este sentido por 2 vezes nos artigos – artigos: 43, § 2.º, IV; e 192, VII. Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais. § 1.º - Lei complementar disporá sobre: I - as condições para integração de regiões em desenvolvimento; II - a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, aprovados juntamente com estes. § 2.º - Os incentivos regionais compreenderão, além de outros, na forma da lei: ... IV - prioridade para o aproveitamento econômico e social dos rios e das massas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda, sujeitas a secas periódicas. Exemplos: receita pública auferida, arrecadada, de natureza tributária ou não – aparece com este sentido por 2 vezes nos artigos – artigos: 30, III; e 48, I ; Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; Exemplos: o de poder aquisitivo de certa pessoa – capacidade de um indivíduo (no caso, do segurado) adquirir bens ou serviços; conceito que não se confunde com o de renda per capta (parcela da renda nacional equivalente à sua divisão pelo número de habitantes de um país); a “renda per capta” representa uma média da “renda” (enquanto parte da renda nacional) dos habitantes de um país, não se confundindo com “poder aquisitivo de certa pessoa“ (o segurado) – aparece com este sentido por 1 vez no artigo 201, II. Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998) ... IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998) Exemplos: d) o de remuneração de títulos públicos – aparece com este sentido por 1 vez no artigo 151, II. Art. 151. É vedado à União: ... II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes; Exemplos: como base tributável (presente na expressão “imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza”) – aparece com este sentido por 5 vezes nos artigos – artigos: 153, III; 157, I, 158, I; 159, I; 159, § 1.º. Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: ... III - renda e proventos de qualquer natureza; II – A construção da definição do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” como base tributável   1.a)  Investigação do contexto em que a expressão é usada (a fim de afastar a ambiguidade por polissemia) - Contexto: sistema tributário – imposto – materialidade - Ambiguidade por Polissemia – exemplos quanto a “renda” 18

II – A construção da definição do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” como base tributável  1.b) Limites máximos do conceito (pré-jurídico-positivo) segundo o costume linguístico da comunidade - As Teorias sobre “Renda” (sentido amplo) a) Teoria Legalista (Renda é o que o legislador infraconstitucional determinar) b) Teoria da Renda-Produto (Renda é o acréscimo patrimonial decorrente de uma atividade produtiva) c) Teoria da Renda-Acréscimo Patrimonial (Renda é todo acréscimo patrimonial, mesmo que decorra de um simples aumento de valor do patrimônio) 18

a) P. da Igualdade (redução de desigualdades econômicas) II – A construção da definição do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” como base tributável 1.c) Combinação dessa concepção extremamente ampla com o conjunto dos conceitos e valores (e princípios) constitucionais - Os Princípios Informadores (do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” como base tributável) a)  P. da Igualdade (redução de desigualdades econômicas) b)  P. da Universalidade (patrimônio universal e uno) c)  P. da Capacidade Contributiva Objetiva d)  P. da Capacidade Contributiva Subjetiva (Pessoalidade) e)  P. do Mínimo Existencial (necessidades vitais básicas e existência digna) f) P. da Vedação da utilização de tributo com efeito de confisco (proibição de ofensa aos direitos patrimoniais ou de violação à liberdade de se exercer uma atividade produtiva lícita) O P. da Generalidade informa o critério pessoal do A e do C da NT ou RMI do IR O P. da Progressividade informa o critério material - alíquota do C da NT do IR 18

II – A construção da definição do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” como base tributável 1.4) A definição do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” como base tributável Renda e Proventos de qualquer natureza (ou renda em sentido amplo) é conceito que está contido em normas constitucionais relativas ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e que designa o acréscimo de valor patrimonial, informado pela obtenção de produto, pela ocorrência de fluxo de riqueza ou pelo simples aumento no valor do patrimônio, apurado, em certo período de tempo, a partir da combinação de todos os fatos que contribuem para o acréscimo de valor do patrimônio (fatos-acréscimos) com certos fatos que, estando relacionados ao atendimento das necessidades vitais básicas ou à preservação da existência, com dignidade, tanto da própria pessoa quanto de sua família, contribuem para o decréscimo de valor do patrimônio (fatos-decréscimos). ( Luís Queiroz, Imposto sobre a renda, p. 239 ) 18

É clássica a importância de considerar os fatos-decréscimos na apuração da Renda. Em 1775, Adam Smith, mesmo sem estar com suas atenções voltadas exclusivamente para a matéria tributária, já fazia referência à renda líquida como sendo a que se obtém ao deduzir da renda bruta os gastos de produção, assim como os gastos de consumo e de uso pessoal do beneficiário da renda, observando, ainda, que da “renda bruta” (receita, rendimento) deve se separar uma porção para reconstituir o capital. Jean B. Say (1803), Thomas Robert Malthus (1820), Alfred Marshall (1890), Seligman (1911) também ressaltaram a necessidade de se considerar os fatos-decréscimos na apuração da Renda (”renda líquida”),. No Brasil, destaca-se importante estudo de Rubens Gomes de Sousa publicado em 1952: Renda, com efeito, é tão somente aquilo que acresce ao patrimônio do seu titular, num determinado período de tempo, em excesso do capital empregado e das despesas necessárias à sua produção. Em função do conceito constitucional de Renda no Brasil: R = FA – FD R → FA > FD PF → FA < FD Os fatos-decréscimos que informam, necessariamente, o conceito de Renda e sua relação direta com o conceito de Prejuízo Fiscal 18

Bulhões Pedreira esclarece a sua visão natureza do prejuízo fiscal no sistema brasileiro do IR: (...) o prejuízo acumulado é custo necessário para que a pessoa jurídica ganhe lucro em exercícios subsequentes, e a limitação do prazo para deduzir o prejuízo implica tributação de capital, e não de renda; e é incompatível com o conceito constitucional de renda a lei que estabelece prazo para a dedução de custos incorridos em exercícios anteriores, inclusive do prejuízo operacional. (…) É incompatível com o conceito constitucional de “renda e proventos de qualquer natureza”, tal como explicitado pelo artigo 43 do CTN, a norma do artigo 42 da Lei n.º 8.981/95 que, para efeito de determinar o lucro real que constitui a base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas, limita a 30% a compensação dos prejuízos de exercícios anteriores. Bulhões Pedreira observa que o fato de em diferentes países existir um prazo para que a compensação se realize, não autoriza a adoção de semelhante limitação temporal no Brasil. Nesse sentido, ao destacar a peculiaridade do sistema constitucional de repartição da competência tributária no Brasil, explica que: (...) o regime de repartição de poder tributário constante da nossa Constituição, precisado por leis complementares, é peculiar ao direito brasileiro, e, com a ressalva de que não verificamos as limitações constitucionais de poder de tributar nos países acima referidos, é provável que na maioria deles, senão em todos, o prazo para compensar prejuízos seja matéria de política legislativa e não se coloque a questão da sua compatibilidade com um conceito constitucional de renda. A inconstitucionalidade da limitação da compensação dos próprios prejuízos fiscais 18

Conclusão As repostas às 5 questões antes formuladas: FIM. 1ª) Existe um conceito constitucional de Renda? Conclusão 2ª) Se afirmativo, qual é e como construir esse conceito constitucional de Renda? 3ª) Se existir um conceito constitucional de Renda, é possível afirmar que a compensação de prejuízos fiscais é um mero benefício fiscal, pelo que pode ser limitada e até mesmo excluída? 4ª) Se a compensação de prejuízos fiscais não for um mero benefício fiscal, é constitucional a limitação de 30% à compensação de prejuízos fiscais imposta à incorporada? 5ª) Se a compensação de prejuízos fiscais não for um mero benefício fiscal, é constitucional a vedação, contida no art. 33 do Decreto-Lei nº 2.341/87, de a incorporadora compensar o estoque de prejuízos fiscais remanescentes na incorporada? 18

FIM. 18