“Vantagens da Arbitragem e de Outras Formas Alternativas de Solução de Conflitos em Contratos de Construção”

Contratos de Construção   - Principais características - Principais conflitos envolvendo os contratos de construção: prazo, preço, escopo, aditamentos etc.

Desenho de Sistemas de Disputas (DSD) Disputas judiciais tendem a produzir vencedores e perdedores, mas raramente produzem soluções para os reais problemas das partes envolvidas. Resultados quase tão devastadores para os vencedores quanto para os perdedores (gasto de tempo, dinheiro com excessivos honorários de advogados e peritos técnicos, custo de desviar a atenção e esforços de instituições e indivíduos de suas tarefas principais, perda de oportunidades e perdas decorrentes da deterioração de relacionamentos, seja no mercado, na sociedade ou no campo pessoal.

Desenho de Sistemas de Disputas Desenho de Sistemas de Disputas (DSD): Novo e promissor campo de estudos na seara dos métodos alternativos de resolução de disputas (ADR), que tem como objeto o estudo do processo de organização de procedimentos e recursos para a criação de sistemas eficientes para resolver conflitos, customizados, que preservem relacionamentos e possibilitem soluções criativas, operacionais e sustentáveis.

DESENHO DE SISTEMAS DE DISPUTAS Sistema customizado: Permite atender as necessidades únicas de cada caso concreto com eficiência, evitando gasto de recursos, tempo, energia emocional e perda de oportunidade, enquanto permite a maior participação das partes interessadas e afetadas, para que estas atinjam seus objetivos, com maior satisfação para todos os envolvidos.

Métodos Alternativos de Resolução de Disputas (ADR) Formas autocompositivas (as partes resolver o problema, com um terceiro facilitador): Mediação, Conciliação, Dispute Resolution Board etc. Forma heterocompositiva (um terceiro resolve o problema das partes): Arbitragem.

Mediação A Mediação de Conflitos, de maneira simplista, pode ser definida como um processo em que um terceiro imparcial e independente coordena reuniões separadas ou conjuntas com as pessoas envolvidas em conflitos, sejam elas físicas ou jurídicas, com o objetivo de promover uma reflexão sobre a interrelação existente, a fim de alcançar uma solução. É um processo pelo qual as pessoas podem alcançar uma solução por meio da autocomposição, compreendida como aquela em que os cidadãos possuem autonomia de suas vontades baseados na liberdade de escolha.

Mediação O mediador atua simplesmente como facilitador nas negociações. A preocupação do mediador é com as partes, não com o objeto do litígio, tanto que pode ser qualquer profissional, como um psicólogo.

Conciliação O conciliador limita-se a induzir as partes a envolver-se ativamente na resolução do problema. A conciliação ataca o problema, busca uma solução prática.

Dispute Resolution Board Prévia nomeação de uma junta de técnicos de confiança das partes, que terão a incumbência de acompanhar a execução do contrato, geralmente do início ao fim, bem como emitir, conforme a opção das partes, opiniões e pareceres, que poderão ser vinculativos ou não.

Arbitragem “Arbitragem é uma forma extrajudicial de solução de controvérsias referentes a direitos patrimoniais disponíveis, em que as partes elegem um terceiro independente e imparcial - o árbitro -, para dirimir a controvérsia.” - Fundamento - Lei nº 9.307 de 23.09.96 www.selmalemes.com.br

Por que a Arbitragem não era Utilizada antes da LA? Lei não Prestigiava o Instituto CC e CPC não reconheciam a Cláusula Compromissória, somente o Compromisso. Judiciário Conservador. Laudo Arbitral, quando condenatório, demandava homologação do Judiciário www.selmalemes.com.br

Peculiaridades da Arbitragem e o Processo Judicial Regras Flexíveis no processo arbitral Regras do CPC não são, necessariamente, supletivas. Especialidade Priorizar a informalidade (sem rigidez processual) A Arbitragem não é procedimento prévio ao judiciário www.selmalemes.com.br

Princípios Jurídicos Estruturantes da Arbitragem Autonomia da Vontade – essência Igualdade das partes( art. 21,§ 2º) Contraditório (art. 21,§ 2º) Independência e Imparcialidade do Árbitro = sentença justa (art. 21,§2º). www.selmalemes.com.br

Princípios Jurídicos Estruturantes da Arbitragem Escolha da Lei Aplicável – limites: bons costumes e ordem pública (art. 1º, §1º) Efeito vinculante da Cláusula Compromissória Possibilidade de Decisão por Equidade

Decisão por Equidade Mais do que a simples subsunção dos fatos à norma legal. Sentença seja justa e equilibrada e, para isso, o árbitro está liberado do direito estrito. Decisão de acordo com as regras da prudência e consciência, podendo mitigar os efeitos da lei. CC – Cláusulas Gerais (boa-fé objetiva, onerosidade excessiva, bons costumes, decidir segundo às circunstâncias) - igualdade e proporcionalidade.

Decisão por Equidade Limites? Ordem Pública (Processual e Material) Decisão: bom senso jurídico Avaliação Prática: Contratos complexos Contratos Relacionais

Nascimento da arbitragem Cláusula Compromissória ou cláusula arbitral inserida no contrato ( art. 4º). Deve ser cheia. Compromisso Arbitral sem cláusula arbitral – acordo para arbitragem (art. 9º)

Modelo de Cláusula Compromissória Cheia Qualquer controvérsia decorrente da interpretação, cumprimento ou execução do presente contrato, ou com ele relacionado, será definitivamente resolvida por arbitragem de acordo com regulamento da Câmara XX, com sede em São Paulo, entidade eleita para administrar o procedimento arbitral. O número de árbitros será de __________ (um/três). A arbitragem terá sede em __________ (indicar). O idioma oficial da arbitragem será o __________ (mais usual em contratos internacionais). A arbitragem será regida pelo/por __________ (direito/equidade)  

Cláusula Compromissória. Compromisso Arbitral. Termo de Arbitragem. Com cláusula compromissória não é necessário firmar compromisso arbitral posterior. Cláusula compromissória cheia não demanda compromisso e nem propositura da ação do art. 7º diante da ausência da outra parte Termo de Arbitragem - Regulamentos de instituições de arbitragem (Modelo).

Cláusulas Arbitrais Cláusulas em Contratos Conexos Cláusula Escalonada – Primeiro Mediação, depois Arbitragem. Bom colocar prazo. Cláusula Fracionada- Determinadas questões (exclusivas) envia à arbitragem e as demais ao foro judicial.

Operacionalização da Arbitragem Arbitragem Institucional – arts. 5º,13, § 3º e 21 da LA Arbitragem Ad Hoc Regras fixadas pelas partes e supletivamente pelos árbitros. Não dispõe de assistência especial de um organismo externo.

Arbitragem Institucional- Definição “ É aquela em que pela vontade das partes há a intervenção de uma instituição especializada, que assume as funções de apoio e intermediação, em conformidade com suas normas reguladoras.” A Instituição vela e diligencia pelo correto desenrolar da arbitragem. Instituição não julga.

Arbitragem Institucional Administração da Arbitragem: facilitação do trâmite processual, indicação e aprovação de árbitros, suporte operacional para os árbitros e partes etc.

Árbitro Quem pode ser nomeado Árbitro? “Qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.” (art. 13 da Lei 9.307/96) Indicação em número impar

Eficácia da Atividade do Árbitro Arts. 18 e 31 da Lei n. 9.307/96 “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário.” “ A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo judicial.”

3 Fases para Escolha dos Árbitros Indicação (considerar as características do caso concreto para escolha) Nomeação Aceitação

Deveres dos Árbitros Aplicação do due process of law Ser e manter-se imparcial Cumprir dever de revelação, apresentar declaração de independência e impedimentos Tratar as partes com absoluta igualdade - Atentar para o prazo para ditar a sentença arbitral Agir com diligência, pro-atividade e confidencialidade

O Processo de Escolha, Indicação e Nomeação do Árbitro Lista de árbitros das Instituições Arbitrais Contato direto com o árbitro Árbitro não pode manifestar nenhum juízo de valor antecipado Impedimentos e Suspeições

Árbitro Não está vinculado à parte que o indicou. Seu compromisso é com sua consciência. Decidir com independência imparcialidade. Adotar as decisões efetivas e necessárias. Emitir a Ordem Processual ou Nota Processual – justificar

Indicação e Nomeação de Árbitros Partes Não pressionar os árbitros Estar consciente - os árbitros são livres para decidir. Não efetuar contato direito com os árbitros Evitar situações constrangedoras para os árbitros.

Indicação e Nomeação de Árbitros Advogados “Desintoxicação” forense. Mudança de mentalidade e postura. Deixar de ser um gladiador para ser um negociador/pacificador. A arbitragem não possui o antagonismo das liças forenses. Decisões consensuais. Consciente -funções principais da arbitragem: resolver a controvérsia com justiça e celeridade Ânimo de resolver rapidamente e não utilizar manobras procrastinatórias. Auxiliar o Tribunal Arbitral. Ser diligente

A Flexibilidade das Regras – Regra de Ouro da Arbitragem A Flexibilidade não pode ser um mero atributo da arbitragem, mas é a característica indispensável de um bom árbitro. Ele deve ter a iniciativa, a habilidade e o objetivo de seguir uma linha e estabelecer o ritmo do procedimento.

Sentença Arbitral Requisitos do Art. 26 Relatório Fundamentos da decisão Dispositivo Data e Lugar Decisão por Maioria Prazo: Nada dispondo – 6 meses a partir da aceitação dos árbitros (art. 23). Embargos Arbitrais (Pedido de Esclarecimento): prazo 5 dias (art. 30)

Fase Pós- Arbitral Medidas Judiciais Ação de Anulação da Sentença Arbitral – art. 33 Prazo decadencial de 90 dias (art. 33,§1º) Motivos – relação taxativa do art. 32 Ação de Anulação não é Recurso Verificação Aspectos Formais Não pode opinar sobre o mérito www.selmalemes.com.br

Fases Pré e Pós- Arbitral Medidas Judiciais Medidas Cautelares Antes da Constituição do Tribunal Arbitral – direto judiciário Após perante o Tribunal Arbitral Instituída a Arbitragem. Competência do Tribunal para revogação/manutenção da medida cautelar.

Limites da Ação de Anulação da Sentença Arbitral – art. 32 Não pode discutir o mérito. A matéria de fundo é exclusiva da jurisdição arbitral. O juiz não tem poderes jurisdicionais sobre a matéria submetida a arbitragem. Análise “in procedendo” e não “in judicando” Rol taxativo (ampliado em relação à lei anterior - CPC)

For nulo o Compromisso (leia-se) convenção de arbitragem Consequências da Sentença Judicial - Anula (desconstitui, rescinde) a sentença arbitral Art. 33, § 2º, I For nulo o Compromisso (leia-se) convenção de arbitragem Emanou de quem não podia ser árbitro Foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva. Fora do prazo. Violou o “devido processo legal” (art. 21, p. 2 )

Não contiver os requisitos do art. 26. Consequências da Sentença Judicial (art. 33, § 2º II)- Aditar a Sentença Arbitral Não contiver os requisitos do art. 26. For proferida fora dos limites da convenção de arbitragem Não decidir todo o litígio

Decorrência do Efeito Negativo e Positivo da Convenção de Arbitragem e a Sentença Judicial Somente no caso de inexistência de convenção de arbitragem e, obviamente, portanto, diante da ausência de jurisdição (do árbitro) a matéria passa a ser de competência do juiz estatal (art. 32, I). Nos demais casos, o conflito deve ser analisado novamente na instância arbitral.

Execução de Sentença Arbitral –Premissas Básicas Sentença Arbitral deve ser líquida. O “quantum debeatur” é matéria exclusiva do Tribunal Arbitral. Falta jurisdição ao juiz para decidir a respeito. Sentença arbitral ilíquida deve retornar à instância arbitral, pode até ser perante novo Trib. Arb. (salvo se deliberado pelas partes que a sentença arbitral seria, p. ex., “an debeatur”, genérica e o processo de liquidação seria judicial). Diligência para corrigir em “Embargos Arbitrais” – art. 30. Liquidação da sentença é de competência do tribunal arbitral.

Vantagens dos Métodos Alternativos de Resolução de Disputas - Sigilo - Celeridade - Especialidade Menor desgaste - Acordo - Autonomia das partes

Alexandre Tadeu Navarro Pereira Gonçalves e Ulisses Penachio FIM MUITO OBRIGADO! Alexandre Tadeu Navarro Pereira Gonçalves e Ulisses Penachio Navarro Advogados - www.navarro.adv.br