Filosofia da linguagem, ontologia jurídica e as relações entre Legislativo e Judiciário

Legislativo x Judiciário O modelo tradicional do papel do Poder Judiciário, especialmente nas suas relações com o Poder Legislativo, pode ser expresso na seguinte prescrição: “O juiz deve se limitar a aplicar a norma criada pelo legislador”

Pressuposições 1) a norma é inteiramente produzida pelo legislador 2) a norma produzida pelo legislador pode ser inteiramente conhecida (=identificada cognitivamente) pelo juiz de modo direto

Implicações: Tanto na (1) ausência de norma (lacunas) como na hipótese de (2) contradição de normas existentes (antinomias) o juiz está impossibilitado, pragmaticamente, de atuar, já que essa atuação consistiria em fazer algo mais que aplicar normas pré-existentes.

O óbvio não percebido Aquilo que, da atuação do legislador, pode (no sentido de ser factível) ser diretamente conhecido pelo juiz é um texto ou um (mero) conjunto de expressões lingüísticas.

Outra obviedade esquecida: a norma não se confunde com o texto Uma mesma norma pode ser veiculada por diferentes textos: a norma é aquilo que é preservado na tradução de textos legislativos. Ex: É proibido fumar No smoking Vietato fumare Os três enunciados veiculam a mesma norma.

Ontologia da norma: aproximação A norma jurídica é o sentido de uma ação lingüística legislativa, ou seja, o sentido de uma ação consistente no uso de determinado texto legislativo.

O modelo tradicional em cheque A definição (aproximada e preliminar) do estatuto ontológico da norma como sentido (ou entidade semântica) põe em cheque o modelo tradicional, já que, da ação do legislador, aquilo que é direta e objetivamente conhecido pelo juiz é, em princípio, apenas o texto legislativo.

Salvando o modelo tradicional É possível salvar o modelo tradicional, incorporando a noção da norma como sentido: se e somente se a norma produzida pelo legislador for integral e determinável cognitivamente (vale dizer, objetivamente) pelo juiz com base, exclusivamente, nas informações contidas no texto produzido pelo legislador e em outras fontes também diretamente acessíveis.

Uma distinção útil: Sentence meaning (significado lingüístico) vs Speaker’s meaning (significado pragmático)

Significado lingüístico É o significado de expressões lingüísticas. É fixo, invariável, independente do contexto e convencional, ou seja, fixado pelas convenções da linguagem. Ex.: o enunciado “eu sou gaúcho” tem o mesmo significado quem quer que o pronuncie.

Significado pragmático É o significado do uso de expressões lingüísticas com a intenção de comunicar algo. É variável, é dependente do contexto, especificamente da determinação das intenções comunicativas do usuário do enunciado.

Exemplo: “Eu sou gaúcho” pronunciado por mim significa que eu sou gaúcho e pronunciado por você significa que você é gaúcho. Ademais, se pronunciado por mim, como resposta a uma indagação sobre se eu gosto de carne, significa algo que não tem nenhuma correspondência com o significado do próprio enunciado.

1a tentativa de salvar o modelo tradicional Se o sentido que a norma é, vale dizer, o sentido da ação lingüística legislativa for inteiramente determinável a partir do significado lingüístico das expressões ocorrentes no texto legislativo, o modelo tradicional estaria salvo, já que o significado lingüístico, pela sua natureza convencional, é objetivamente determinável.

Solução inviável Inviável: a ambigüidade e a vagueza ds expressões lingüísticas geram “polinomia”: mais de uma norma sendo igualmente veiculada por um único texto legislativo. Inviabilidade pelo menos circunstancial, talvez necessária: talvez seja ineliminável a ocorrência de expressões ambíguas ou vagas.

Solução indesejável O uso de linguagem formal pelo legislador poderia eliminar a ocorrência de expressões ambíguas e vagas, mas ao preço de uma excessiva limitação de “situações normadas”: acréscimo indesejável de situações de “anomia”.

2a tentativa de salvar o modelo tradicional Se a norma (o sentido da ação lingüística legislativa) for inteiramente determinável a partir do significado lingüístico das expressões ocorrentes no texto legislativo, acrescido de evidências objetivas sobre a intenção do legislador em produzir o texto legislativo, o modelo tradicional estaria salvo.

Podem servir como evidência objetiva sobre a intenção comunicativa do legislador: 1] a circunstância histórica da enunciação do texto legislativo; 2] os demais textos legislativos divididos em: a) diretamente relacionados com o texto a interpretar; b) indiretamente relacionados com o texto a interpretar; 3] (texto dos) debates parlamentares; 4] (texto da) exposição de motivos

Insuficiência das evidências disponíveis insuficiência circunstancial: falta de evidências (falta de exposição de motivos; falta de registro de debates) insuficiência necessária: natureza textual das evidências disponíveis, cuja compreensão careceria de novas evidências ad infinitum. imprevisibilidade das situações concretas sobre as quais deveria se formar a intenção do legislador

Solução inviável Não existem elementos contextuais objetivamente determináveis pelo juiz que permitam-no determinar, em todas as circunstâncias, o speaker’s meaning que a norma é, ou seja, o significado que o legislador efetivamente pretendeu comunicar.

Inviabilidade do modelo tradicional As situações acima demonstram que, pelo menos circunstancialmente, a norma efetivamente criada pelo legislador não pode ser identificada pelo juiz Nos casos em que a norma efetivamente criada pelo legislador não pode ser identificada pelo juiz, a adoção do modelo tradicional implica um esvaziamento significativo do próprio ordenamento jurídico.

Implicação Nos casos em que a norma efetivamente criada pelo legislador não pode ser identificada pelo juiz, a adoção do modelo tradicional implica um esvaziamento significativo do próprio ordenamento jurídico.

Alternativa: norma como significado pragmático ideal A norma é o sentido que o legislador racional ideal teria a intenção de comunicar com o texto legislativo, sendo ele produzido no momento da aplicação da norma, ou seja, da decisão de conflitos com base em normas gerais.

Implicações A norma é o resultado de um processo iniciado pelo legislador (histórico) e concluído pelo juiz. A subjetividade da contribuição do juiz poderia ser controlada pela sua submissão à razão prática.