O homem é um fim em si mesmo

(...) assim age de modo que a máxima de tua ação possa torna-se uma lei universal (...)

Para Kant, o princípio supremo da moralidade consiste em cada indivíduo dar a si mesmo uma lei que poderia se tornar universal, uma lei objetiva da razão, sem nenhuma concessão a motivações subjetivas. A dignidade, por sua vez, dentro dessa visão kantiana, tem por fundamento a autonomia. No “reino dos fins”, onde todos os indivíduos pautem suas condutas pelo imperativo categórico, tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa está acima de todo preço e não pode ser substituída por outra equivalente, ela tem dignidade.

Ayres Britto: “toda essa histórica e formal proclamação de ser a pessoa humana portadora de uma dignidade “inata” é o próprio Direito a reconhecer o seguinte: a humanidade que mora em cada um de nós é em si mesma o fundamento lógico ou o título de legitimação de tal dignidade. Não cabendo ao direito outro papel que não seja o de declará-la.”

Ainda, nas palavras do Min. Carlos Ayres Britto (2010): O humanismo, como doutrina, consiste num conjunto de princípios que se unificam pelo culto ou reverência a esse sujeito universal que é a humanidade inteira. Logo, o humanismo no sentido de crença na aventura humana. Isto no pressuposto de ser o homem a obra-prima da Criação.

“Cada homem é sozinho a casa da humanidade” O princípio jurídico da dignidade da pessoa humana decola do pressuposto de que todo ser humano é um microcosmo. Um universo em si mesmo. Um ser absolutamente único, na medida em que, se é parte de um todo, é também um todo à parte; isto é, se todo pessoa natural é parte de algo, é ao mesmo tempo um algo à parte. (BRITTO, 2010)

“a conduta moral consiste em agir inspirado por uma máxima que possa ser convertida em lei universal; todo homem é um fim em si mesmo, e não deve ser instrumentalizado por projetos alheios; os seres humanos não têm preço nem podem ser substituídos, pois eles são dotados de um valor intrínseco absoluto, ao qual se dá o nome de dignidade.” Luís Roberto Barroso, 2012.

Uma proposta de debate: MICHAEL SANDEL: “O que o dinheiro não compra. Os limite morais do mercado”. Trad. Clovis Marques. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. Justiça. O que é fazer a coisa certa.

Direitos Humanos – Direitos Fundamentais

03 Grandes matrizes do sistema de Direitos Humanos Religião Processo Propriedade

“O caldo cultural da modernidade, formado pelo humanismo, racionalismo, cientificismo, contratualismo e secularização, opera a superação do modelo organicista pelo individualismo, da arbitrariedade pela tolerância. [...] Os direitos humanos surgem com a mudança de paradigma societário em direção ao individualismo que trouxe consigo, por seu turno, a reflexão sobre os limites do poder e inspirou a justificação contratualista de Estado, da separação dos poderes e dos direitos de participação política associados à liberdade, à propriedade e à segurança”. (SAMPAIO, 2010, p. 140)

Características: Imprescritibilidade (os direitos fundamentais não desaparecem pelo decurso do tempo); Inalienabilidade (não há possibilidade de transferência dos direitos fundamentais a outrem); Irrenunciabilidade; Inviolabilidade (impossibilidade de sua não observância por disposições infraconstitucionais ou por atos de autoridades públicas); Universalidade; Efetividade (a atuação do poder público deve ter por escopo garantir a efetivação dos direitos fundamentais); Interdependência; Complementariedade; Relatividade ou limitabilidade.

Os quatros status de Georg Jellinek PASSIVO NEGATIVO POSITIVO ATIVO

A FORMAÇÃO DO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO *O Estado Absolutista *O Estado do despotismo esclarecido *O Estado de Direito *O Estado Constitucional

Direito e poder são duas faces de uma mesma moeda: só o poder pode criar direito e só o direito pode limitar o poder. O Estado despótico é o tipo ideal de Estado de quem se coloca do ponto de vista do poder; no extremo oposto, encontra-se o Estado democrático, que é o tipo ideal de Estado de quem se coloca do ponto de vista do direito. (BOBBIO, 2000, p. 23)

VELHO NOVO CONSTITUCIONALISMO Centralidade da lei Supremacia do parlamento NOVO Centralidade da constituição Supremacia judicial

Característica do velho constitucionalismo no Brasil:   “De outro lado, o regime autoritário convive com a vestimenta constitucional, sem que a Lei Maior tenha capacidade normativa, adulterando-se no aparente constitucionalismo – o constitucionalismo nominal, no qual a Carta tem validade jurídica mas não se adapta ao processo político, ou o constitucionalismo semântico, no qual o ordenamento jurídico apenas reconhece a situação de poder dos detentores autoritários.” . FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. São Paulo: Globo; Publifolha, 2000, p. 373.

Propostas para debate: A ditadura Civil/Militar de 1964; Livro: “Os advogados e a ditadura de 1964. A defesa dos perseguidos político no Brasil”. Editora Puc.Rio - 2010. CNV – Comissão nacional da verdade.

PÓS PÓS PÓS NEO NEO comunista positivista moderno liberal constitucional

Falando um pouco sobre pós-modernidade Legitimidade e legitimação, embora às vezes confundidos, são conceitos distintos. Legitimação vincula-se à realidade social, deriva de um processo constante, permanente, perene, e visa construir a legitimidade da autoridade, ato a ato, atividade a atividade, produto a produto; legitimidade radica-se, assenta-se no sistema jurídico-político, norma a norma, e se constitui na medida em que exprime justiça, em que agrega os valores sociais que balizam a ação da autoridade. (GAMBOGI, 2013)

Na pós-modernidade, segundo Maria Tereza Dias, o Direito, [ Na pós-modernidade, segundo Maria Tereza Dias, o Direito, [...] não é visto como ordem absoluta, mas relativa. Saindo do universo das certezas, ele se esforça em apreender a hiper-complexidade do real. Os pilares para um novo paradigma do direito são, pois: complexidade (dos mecanismos de produção do direito e das modalidades de articulação das normas jurídicas) e flexibilidade ( do conteúdo das normas e seus processos de adaptação local) . Essas duas dimensões explicam os pontos de ruptura do direito pós moderno com o direito da modernidade: à unidade opõe-se o pluralismo; à hierarquia, a diversidade; à coação, a regulação e a emancipação; à estabilidade, a adaptabilidade.

Como se vê, a mudança de paradigmas provocada pela pós-modernidade impõe ao Direito outro modo de raciocinar, outra lógica. De início, superada está a rígida clivagem entre direito, política e moral. Aliás, se há um elemento teórico que caracteriza e unifica o pensamento jurídico pós-moderno este elemento está na reaproximação da moral ao Direito. Com essa virada, ao raciocínio lógico-formal será incorporado o uso prático da razão com vistas a superar o paradigma positivista, que trabalha o fenômeno jurídico como mera técnica-normativa, para que o Direito seja trabalhado como fenômeno ético-normativo. Pretende-se, assim, resgatar a necessária legitimação requerida pelo Direito em um Estado Democrático. (GAMBOGI, 2013)

NEO constitucionalismo Surgimento das cortes constitucionais como instrumento garantidor da ordem constitucional, da proteção dos direitos fundamentais, posicionando-se, por vezes, como poder contra-majoritário, na construção de uma sociedade plural em que a democracia compreende as minorias. O direito está intimamente ligado a preceitos éticos e políticos. O direito é constitucionalizado.

Neoconstitucionalismo - Características Antonio Cantaro define a corrente por quatro características: A) constituição mais como ordem de valores (quase) morais do que como um conjunto de normas (mais princípios do que regras); B) direitos fundamentais como princípios conflitantes, aplicáveis de acordo com o caso concreto; C) constitucionalização do direito; e D) onipresença judiciária.

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Longe de serem conceitos antagônicos, portanto, constitucionalismo e democracia são fenômenos que se complementam e se apoiam mutuamente no Estado Contemporâneo. (...). Democracia, direitos fundamentais, desenvolvimento econômico, justiça social e boa administração são algumas das principais promessas da modernidade. Estes, os fins maiores do constitucionalismo democrático, inspirado pela dignidade da pessoa humana, pela oferta de iguais oportunidades às pessoas, pelo respeito à diversidade e ao pluralismo, e pelo projeto civilizatório de fazer de cada um o melhor que possa ser. (BARROSO, 2010) ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Constitucionalismo cumulativo “Um constitucionalismo crescentemente superavitário, como se dá com a ciência e a cultura, a ponto de autorizar a ilação de que, graças a ele, o Estado de Direito termina por desembocar num Estado de direitos. O que não significa uma generalizada situação de afrouxamento dos deveres e responsabilidades de cada indivíduo para com o próprio Estado e a sociedade civil.” (Ayres Britto, 2010)

“A solução para cada controvérsia não pode mais ser encontrada levando em conta simplesmente o artigo de lei que parece contê-la e resolvê-la, mas, antes, à luz do inteiro ordenamento jurídico, e, em particular, de seus princípios fundamentais, considerados como opções de base que o caracterizam” PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 5.

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

“Se a noção ampliada do Estado de Direito é uma reação à experiência das ideologias totalitárias, os tribunais constitucionais foram a resposta institucional para a mesma experiência.” (Arjomand)

"The right of access to constitutional courts is very popular, and numerous individuals in both countries have used this newly acquired right. […]This right is potentially more valuable than a single vote in parliamentary, local and presidential elections". (ARJOMAND, Saïd Amir. Law, Political Reconstruction and Constitutional Politics).

Judicialização da política Trata-se de um fato decorrente do fortalecimento constitucional e institucional do judiciário, em um momento histórico em que os direitos ora constitucionalizados retiram-se em grande parte da órbita política e passam a ser debatidos e compreendidos na esfera judicial. O judiciário passa a ser mais atuante politicamente em função de suas responsabilidades e competências.

Registre-se que a politização das sentenças é um fenômeno admissível, embora não o seja o ativismo político dos Juízes, que devem buscar a imparcialidade. Sem essa politização haveria apenas o "judiciário", mas não Poder Judiciário. (...) Em resumo, numa democracia, o formalismo estéril das sentenças deve ser mesmo substituído por um ativismo judiciário consciente, oxigenando o Estado em nome dos princípios constitucionais que buscam a realização da dignidade humana e da erradicação da pobreza (CF 3º, III). Mas isto não significa que passe o Judiciário a formular políticas econômicas em detrimento do Executivo e do Legislativo. (TJMG, Apelação Cível n° 1.0000.00.284206-0/000(1), Des. Rel. Wander Marotta.)

O STF e o ATIVISMO JUDICIAL Casos elencados pelo Prof. José Adércio Leite Sampaio: Livro: Teoria da Constituição e dos Direitos Fundamentais

Criação do Conselho Nacional de Justiça na Reforma do Judiciário (ADI 3367); pesquisas com células-tronco embrionárias (ADI 3510/DF); Liberdade de expressão e racismo (HC 82424/RS ); restrição ao uso de algemas (HC 91952/SP e Súmula Vinculante nº 11); vedação ao nepotismo (ADC 12/DF e Súmula nº 13) não-recepção da Lei de Imprensa (ADPF 130/DF).

Gerações de Direitos Fundamentais Karel VASAK (1979 - tcheco-francês); Primeira Geração; são exemplos, o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião, etc.

Segunda Geração; Correspondem aos direitos de participação, sendo realizados por intermédio da implementação de políticas e serviços públicos, exigindo do Estado prestações sociais, tais como saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social, entre outras.

Objeções quanto ao caráter constitucional dos direitos sociais: Direitos submetidos a condicionamentos fáticos econômico-financeiros. Há quem diga que mesmo que se admita sua natureza jurídica, não se poderia dizer fundamentais, constitucionais ou humanos, de um lado, por se referirem a aspectos negociais, submetidos às decisões da maioria política.

DEBATE: Artigo – Revista Conjur: Vladimir Passos

Essas objeções têm lá seu acerto de análise ao apontar um certo teor alcoólico nas formulações teóricas dos juristas e ao chamar a atenção para a possibilidade de agravamento da crise pelas dificuldades operacionais da constitucionalização dos direitos sociais, mas essas objeções se esquecem de dizer por que a superação de conjunturas econômicas desfavoráveis passa necessariamente pela redução ou eliminação dos direitos sociais. Por que, em outras palavras, a corda deve arrebentar sempre para o lado dos mais fracos? Por que é assim que é? Mas é assim que deve ser? (SAMPAIO, 2010, p. 253)

Terceira Geração; Consagram os princípios da solidariedade e da fraternidade. O direito ao meio ambiente equilibrado, ao consumidor, à paz, à autodeterminação dos povos, ao patrimônio comum da humanidade, ao progresso e desenvolvimento

Quarta Geração; Os direitos desta geração estão em fase de definição. BONAVIDES: direitos de efetiva participação cidadã. O direito à democracia. Direito à comunicação. Direitos virtuais. Há quem diga, ainda, os direitos humanitários e a proteção dos refugiados. Há quem considere tais direitos como suplemento atual dos direitos liberais e políticos.

Destinatários dos Direitos Fundamentais: Contra quem os direitos fundamentais são oponíveis? Eficácia Vertical Os deveres do Estado: A tarefa estatal deve ser adequadamente exercida e cumprida, pois ela não pode ser nem excessiva (proibição de excesso de intervenção) nem insuficiente (proibição de tutela deficitária).

Será necessário que a proteção dos direitos seja otimizada para atendimento da máxima da adequação. Ainda terá de ser demonstrado que o meio escolhido seja o que mais realize o conteúdo do direito para cumprimento da máxima da necessidade. Enfim, a lei deve perseguir um objetivo que produza a satisfação do direito. (SAMPAIO, 2013, p. 648)

Destinatários dos Direitos Fundamentais Deveres do Legislador: Vedação de retroatividade. Lacunas legislativas Deveres do Executivo: O executivo pode deixar de aplicar lei que ele (executivo) considere violadora dos direitos fundamentais?

Destinatários dos Direitos Fundamentais Deveres do Judiciário: Justiça NO processo Justiça DO processo

Eficácia Horizontal Direta ou imediata: Indireta ou mediata; Teoria da imputação e equiparação ao Estado.

Constituição Portuguesa Nos termos dos preceitos legais contidos no artigo 18.1 da Constituição portuguesa: “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam entidades públicas e privadas.”

Eficácia Horizontal e autonomia privada como solucionar a tensão existente entre autonomia privada e os direitos fundamentais de forma a equacionar a proteção necessária aos direitos fundamentais e a tão indispensável autonomia privada? O que deve prevalecer no caso concreto, a decisão baseada na autonomia privada ou a proteção dos direitos fundamentais restringidos em razão da manifestação de vontade dos particulares? O critério mais difundido no âmbito do ordenamento jurídico pátrio para resolução da colisão entre o princípio da autonomia privada e os direitos fundamentais tem sido o do sopesamento entre princípios.

Conforme sustenta o autor, diante da análise do caso concreto o intérprete-aplicador não realiza, como sustentam STEINMETZ, SARMENTO e SARLET, o sopesamento entre o grau de restrição ao direito fundamental com a importância de realização da autonomia privada, “o que se faz, ao que parece sem exceções, é definir situações em que a autonomia privada deve ser mais respeitada e situações em que esse respeito poderá ser mais facilmente mitigado.

Exigir que os particulares adotem, nos casos de restrição a direitos fundamentais, apenas medidas estritamente necessárias – ou seja, menos gravosas – para o atingimento dos fins perseguidos nada mais é do que retirar-lhes a autonomia de livremente dispor sobre os termos de seus contratos. (MARTINS, 2009)

Caso - STF: Exclusão de associado e o direito fundamental ao devido processo legal

De acordo com o Ministro Joaquim Barbosa: “De minha parte, a exemplo do ministro Gilmar Mendes, penso, ao contrário, que os direitos fundamentais têm, sim, aplicabilidade no âmbito das relações privadas. Tomo cautela de dizer que não estou aqui a esposar o entendimento de que essa aplicabilidade deva verificar-se em todas as situações. No campo das relações privadas, a incidência das normas de direitos fundamentais há de ser aferida caso a caso, com parcimônia, a fim de que não se comprima em demasia a esfera de autonomia privada do indivíduo.” (STF, RE 201.819-8/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Voto-Vista Gilmar Mendes, DJ 24/11/2004.)

Se pararmos para refletir, inúmeros litígios que são levados ao conhecimento dos órgãos jurisdicionais são apreciados e resolvidos a partir da aplicação dos direitos fundamentais nas relações jurídicas privadas.  Cada vez mais, as decisões judiciais invocam preceitos constitucionais, às vezes sem sequer mencionar dispositivos infraconstitucionais, para decidir conflitos de interesse ocorridos no âmbito das relações privadas. Esse fenômeno decorre da própria superação e flexibilização da dicotomia entre direito público e direito privado, a partir da releitura das relações existentes entre as normas constitucionais e as normas de direito civil, reconhecendo a cada uma delas a sua importante função dentro do ordenamento jurídico.  Assim, neste contexto, coloca-se para discussão alguns importantes questionamentos:

No Brasil existe uma importante franquia de academias denominada curves, a qual possui como slogan "academia para mulheres". A referida academia possui equipamento e técnicas especiais para o público feminino, considerando a sua especifica fisiologia. Dessa forma, considerando que a Constituição da República assegura o princípio da igualdade, seria possível a um indivíduo do sexo masculino pleitear judicialmente o direito de não ser discriminado e, consequentemente, compelir a academia a com ele contratar o serviços ofertados ao público? Em recente notícia veiculada na mídia internacional, uma atleta inglesa, que possui apenas uma de suas pernas, em razão de ter sido acometida, na infância, por doença grave, manifestou seu desejo de amputar a outra perna, com o objetivo de aperfeiçoar seus movimentos e poder competir utilizando-se de duas próteses. Nesse caso, sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro, a sua vontade pode ser juridicamente tutelada?

A literatura política e constitucional está repleta de palavras cujos sentidos se perderam no tempo e nos contextos da vida. Se é que algum dia significaram o que se propunham a dizer. Podemos nesse vendaval de significâncias recolher inúmeras indagações. Por exemplo, há mesmo uma vontade geral legisladora que deriva da soberania popular democraticamente exercida de acordo com os processos constitucionalmente previstos? Que é “vontade geral” senão um constructo de legitimação de algumas vontades? Que é essa vontade senão produto de interesses pragmáticos quase sempre de cunho patrimonialista e irracional? Que é povo, senão um amontoado imprevisível de pulsões, interesses, problemas e papéis no caos de luta pela sobrevivência? Que é Constituição, senão roteiros normativos simbólicos de suposta primazia, mas determinados efetivamente por práticas tantas vezes ad hoc quantas divorciadas dos padrões imperativos estabelecidos? Que são as teorias constitucionais além de rascunhos idealizantes de realidades existenciais da Terra do Nunca? Por que, então, insistimos tanto com elas?  *José Adércio Leite Sampaio