Atividades e atos administrativos Aulas 03 e 04 Discricionariedade e vinculação Conceito jurídico indeterminado

Transformações do direito administrativo Revisão do princípio da supremacia do interesse público Do princípio da legalidade ao princípio da juridicidade Nova visão do ato administrativo discricionário

Caso gerador Ticio foi multado por trafegar acima do limite de velocidade Limite de velocidade foi fixado em regulamento, a partir de previsão da lei (Código Nacional de Trânsito) Como se justifica que essa matéria seja objeto de regulametação infralegal? Quais os limites ao Administrador no exercício de competência regulamentar?

Caso Gerador Código Nacional de Trânsito Art. 61. A velocidade máxima permitida para a via será indicada por meio de sinalização, obedecidas suas características técnicas e as condições do trânsito. §1º. Onde não existir sinalização regulamentadora, a velocidade máxima será de: I – nas vias urbanas: a) oitenta quilômetros por hora, nas vias de trânsito rápido;(...) II – nas vias rurais: 1) nas rodovias, cento e dez quilômetros para automóveis, caminhonetas motocicletas; 2) Noventa quilômetros por hora, para ônibus e microônibus; 3) Oitenta quilômetros por hora, para demais veículos;b) nas estradas, sessenta quilômetros por hora. §2º. O órgão ou entidade de trânsito ou rodoviário local com circunscrição sobre a via poderá regulamentar por meio de sinalização velocidades superiores ou inferiores àquelas estabelecidas no parágrafo anterior.

O que é discricionariedade? Classicamente: exercício, pelo administrador, de juízo de conveniência e oportunidade no que concerne ao interesse público, nas margens de liberdade conferidas pela lei Conceito em crescente desprestígio, à luz do dever de motivação e da funcionalização do direito administrativo

Discricionariedade e vinculação Na vinculação, todos os elementos do ato administrativo já estão definidos na lei Na discricionariedade, há espaço para juízo de valor pelo Administrador (“mérito do ato administrativo”) Decisão é subjetiva, nos limites da lei, e não pode ser revista pelo PJ

Princípio da responsividade É decorrência da noção de Estado democrático Liame entre a vontade popular e a racionalidade pública => dever de responder adequadamente às demandas da cidadania (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) Importância da publicidade e da transparência dos atos administrativos para permitir o controle da responsividade “Accountability” => prestação de contas

Pode o poder judiciário rever o mérito do ato administrativo? Doutrina clássica: o mérito do ato administrativo (conveniência + oportunidade) é insindicável, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes Doutrina contemporânea: não refuta a tese acima, mas sustenta que é possível um controle principiológico do ato administrativo discricionário, especialmente à luz da razoabilidade e da proporcionalidade

Revisão judicial do ato administrativo Teoria excesso de poder (controle da competência) Teoria do abuso de poder / desvio de finalidade (controle da finalidade) Teoria dos motivos determinantes (controle dos motivos)

Discricionariedade e conceito jurídico indeterminado Conceito jurídico indeterminado => interpretação / aplicação da lei Sendo uma questão de interpretação, haveria uma única solução => sindicabilidade pelo PJ, à luz da motivação Para outra corrente: zona de certeza negativa zona de certeza positiva zona de penumbra => espaço de escolha do administrador, insindicável pelo PJ (mesmas considerações acerca do juízo discricionário – revisão ‘principiológica’)

STJ, EDcl no MS 12.689/DF EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. TIPIFICAÇÃO: PREVALECIMENTO ABUSIVO DA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO. I- A infração disciplinar consistente em o servidor público "prevalecer-se, abusivamente, da condição de funcionário policial" (43 e inciso XLVIII da Lei nº 4.878/65) encerra um conceito jurídico indeterminado, o qual deve ser interpretado a partir dos elementos de cada caso concreto. Descabe, portanto, interpretação apriorística acerca do juízo de aplicação. II- Na espécie, a caracterização da condição abusiva de funcionário público independia da obtenção de vantagem ilícita. Embargos declaratórios acolhidos sem efeito infringente. (EDcl no MS 12.689/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13.02.2008, DJe 18.03.2008 )

Considere a seguinte situação Juiz deseja ser removido para outra comarca, na qual há uma vaga Requisito para remoção, de acordo com as normas estaduais, é “dois anos na entrância, salvo interesse público relevante, devidamente justificado” Conselho da Magistratura nega o pedido, sob a alegação de que o juiz, embora estivesse há dois anos na mesma entrância, não estava há dois anos na mesma comarca, o que contrariaria o interesse público. Juiz impetra mandado de segurança, sob alegação de violação do princípio da legalidade

Decisão de 2ª instância - TJRS “Mandado de segurança. Remoção. Juiz de direito. A antiguidade na entrância não é condição absoluta para a remoção, podendo ser excepcionada pelo interesse público. Art. 37 da LC estadual 6929/75. Margem para a discricionariedade da Administração. Critério do exercício mínimo de doze meses na comarca para a concessão de remoção voluntária, ou seja, confinamento anual. Impetrante que se removera há pouco mais de cinco messe e que busca nova remoção. O só cumprimento de dois anos na entrância não é o único pressuposto avaliável, concorrendo, também, o interesse público. Art. 8º do assento regimental n. 1/88 que excepciona a antiguidade, quando houver interesse público justificado, como ocorreu no caso, pela autoridade administrativa. Mérito administrativo. Ausência de direito líquido e certo. “Mandamus” indeferido. Voto vencido.”

Decisão de 2ª instância - TJRS Trecho do voto do Desembargador Relator: “Não assiste razão ao Recorrente quando afirma que o único fundamento para o indeferimento do seu pedido de remoção foi a falta de tempo de permanência na comarca. O fato de o Recorrente contar com pouco tempo de jurisdição, na sua atual comarca, foi fundamental para o indeferimento do seu pedido de remoção, mas porque referida remoção foi considerada pelo Conselho da Magistratura prejudicial e inconveniente ao serviço forense. E os critérios de conveniência e oportunidade não podem ser discutidos pelo Judiciário, que deve apenas se ater ao controle da legalidade do ato impugnado. No caso em tela, o ato do Conselho da Magistratura não foi ilegal ou arbitrário, como alega o Recorrente.”

STJ, RMS 19.590/RS RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE REMOÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE DEMONSTRE O INTERESSE PÚBLICO. CRITÉRIO DE ANTIGUIDADE MANTIDO. RECURSO PROVIDO. I - O assento regimental nº 1/88, no art. 8º, estabelece o critério de antiguidade para a remoção de magistrado, no caso de mais de um interessado pleitear a remoção para uma única vaga. Critério não absoluto, haja vista a disposição: "salvo relevante interesse público, devidamente justificado". II - Viabilidade do controle do Poder Judiciário acerca de conceitos jurídicos indeterminados e do motivo do ato administrativo. III- Ausência de demonstração de prejuízo ao serviço forense a justificar o afastamento do critério de antiguidade. IV - Recurso ordinário provido. (RMS 19.590/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 310)

Trecho do voto do Rel Min. Felix Fischer “Ocorre que esse critério – antiguidade – não pretendeu ser absoluto, pois se criou uma exceção por meio da disposição ‘salvo relevante interesse público, devidamente justificado. Para o Tribunal a quo, essa ressalva confere ao administrador a chamada discricionariedade e, por conseguinte, inviabiliza a ‘intromissão’ do PJ no que tange ao mérito administrativo. Todavia, penso que se deve melhor examinar a natureza da assertiva ‘relevante interesse público’. Para mim, trata-se do chamado conceito jurídico indeterminado, ou como prefere o e. Ministro Eros Grau, ‘termos indeterminados de conceito’. (...).” Isenção de controle (discricionariedade) vs. dificuldade de controle (conceito jurídico indeterminado => só há uma solução)

Trecho do voto do Rel Min. Felix Fischer “Veja-se que o fato de o conceito jurídico indeterminado resultar em uma modalidade de vinculação administrativa não engessa a atividade administrativa, vez que possibilita a adequação às peculiaridades de cada concreto. (...) Assim, não há outro exame a fazer senão o dos próprios motivos apresentados pelo Conselho da Magistratura, quando indeferiu o pedido do recorrente, com vistas a se verificar se, de fato, adotou-se a solução adequada. (...) Aspecto que me pareceu importante para a análise das razões apresentadas refere-se ao fato de que não foi apontado dado concreto que demonstrasse, na vida profissional do impetrante, qualquer prejuízo ao serviço forense. (...)

Trecho do voto do Rel Min. Felix Fischer Assim, e considerando que inexiste requisito legal que exija a permanência de um ano na comarca para fins de remoção; considerando a inexistência de qualquer dado concreto que demonstrasse o ‘relevante interesse público’ a justificar o afastamento do critério de antiguidade; e, considerando que o impetrante preenche os requisitos legais para fins de remoção, dou provimento ao recurso ordinário, concedendo a ordem, para deferir a remoção do concorrente para a comarca da capital.”