Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

IMÉRIO ROMANO

FRANÇA FEUDAL

CRISE UNIFICAÇÃO POLÍTICA Protestos dos camponeses Surgimento dos estados nacionais Fortalecimento da autoridade real

LUIZ XVI ÚLTIMO REI FRANCÊS Despotismo Forma de governo Poder nas mãos de apenas um governante. Súditos tratados como escravos. Um só governa. Sem leis e sem regras. Vontade e capricho.

COM A REVOLUÇÃO.... Separação de Poderes (Locke e Montesquieu) Lei = vontade geral (Rousseau) Juiz = “boca que pronuncia a lei” Administrador = mantém a ordem social (poder de polícia) ATO VINCULADO

Com Napoleão....

(OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA) PODER EXECUTIVO Discricionariedade Escolhas “Ponto de vista” pessoal do administrador (OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA)

PONTOS DE VISTA

?

Galeria dos Ministros Minas e Energia Mudanças nas escolhas... Edison Lobão – Atual Silas Rondeau – 2005/2007 Dilma Rouseff – 2003/2005 Francisco Gomide – 2002 Jose Jorge V. Lima - 2001/2001 Rodolpho Tourinho Neto – 1999/2001 Raimundo Brito – 1995/1998 Alexis Stepanenko – 1994 Paulino Vasconcelos – 1992/1993 Marcos Vinicius Moraes - 1992

Política de Meio Ambiente Mudança das escolhas.....

DISCRICIONARIEDADE VÁRIAS APLICAÇÕES = ESCOLHAS...

ESCOLHA

CF/1988 Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

ESCOLHAS

MS 12629 / DF - DJ 24.09.2007 MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. ATO DE REDISTRIBUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. I - O ato de redistribuição de servidor público é instrumento de política de pessoal da Administração, que deve ser realizada no estrito interesse do serviço, levando em conta a conveniência e oportunidade da transferência do servidor para as novas atividades. II - O controle judicial dos atos administrativos discricionários deve-se limitar ao exame de sua legalidade, eximindo-se o Judiciário de adentrar na análise de mérito do ato impugnado. Precedentes. Segurança denegada.

ESCOLHA

RMS 19829 / PR - DJ 30.10.2006 ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO POR ATO DE BRAVURA. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO ANALISAR O MÉRITO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO DE ILEGALIDADE. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA 473/STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. I - A concessão da promoção por ato de bravura está adstrita à discricionariedade do administrador, estando o ato administrativo submetido exclusivamente à conveniência e oportunidade da autoridade pública, tendo em vista que a valoração dos atos de bravura não ocorrem por meio de elementos meramente objetivos. Precedentes. II - Consoante entendimento desta Corte, é defeso ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo de ato discricionário, a fim de aferir sua motivação, somente sendo permitida a análise de eventual transgressão de diploma legal. III - ...

Escolhas... Obras Pão de Açucar RJ

RMS 19535 / RJ RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA DE OBRAS DE MODIFICAÇÃO E REFORMA NO MORRO DA URCA E NO MORRO DO PÃO DE AÇÚCAR E LICENÇA PARA A INSTALAÇÃO DE ELEVADORES DESTINADOS A DEFICIENTES FÍSICOS. ALEGADA OMISSÃO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. NÃO-EVIDENCIADA A PRESENÇA DE SUPOSTO DIREITO LÍQÜIDO E CERTO. DISCRICIONARIEDADE DA MUNICIPALIDADE. NÃO-CABIMENTO DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA ESPÉCIE. (...) com fulcro no princípio da discricionariedade administrativa e na supremacia do interesse público, a Municipalidade tem liberdade para decidir pela conveniência ou não da execução da obra. Como ensina Hely Lopes Meirelles, "só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência na prática de certos atos (...). Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo".

ESCOLHAS

ESCOLHAS???

Escolha????

REsp 79937 / DF - DJ 10.09.2001 DIREITO ECONÔMICO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. TABELAMENTO. PREÇO ÚNICO. SETOR SUCRO-ALCOOLEIRO. CONGELAMENTO DE PREÇOS. PLANOS ECONÔMICOS. IAA - Instituto do Álcool e do Açúcar. APURAÇÃO DE CUSTO DE PRODUÇÃO PELA FGV - FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS. INDENIZAÇÃO PLEITEADA POR PREJUÍZO OCASIONADO POR POLÍTICA DE FIXAÇÃO DE PREÇOS EM DESACORDO COM OS CRITÉRIOS DO ART. 9° DA Lei n.º 4.870/65. I - O exercício da atividade estatal, na intervenção no domínio econômico, não está jungido, vinculado, ao levantamento de preços efetuado por órgão técnico de sua estrutura administrativa ou terceiro contratado para esse fim específico; isto porque há discricionariedade do Estado na adequação das necessidades públicas ao contexto econômico estatal; imprescindível a conjugação de critérios essencialmente técnicos com a valoração de outros elementos de economia pública.

COMO CONTROLAR? Prof. Miguel Sánchez Morón: “El control de la discrecionalidad administrativa es um tema clásico de la teoría general del derecho público, sobre el que es difícil a estas alturas decir algo nuevo. Sin embargo, es un problema siempre recurrente, sobre el que la polémica jamás parece agotarse.” Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 9.

CAVALO DE TRÓIA DO D. ADM. NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO DISCRICIONARIEDADE CAVALO DE TRÓIA DO D. ADM. NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO H. Huber

ESPÉCIES DE DISCRICIONARIEDADE É necessária........ ? MAIS COMPLEXIDADE ESTADO DE DIREITO LEI C.J.I DISC. ESPÉCIES DE DISCRICIONARIEDADE

PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Supremacia da Administração Pública (Súdito /Administrado) Hierarquia Poder de Polícia: salubridade, segurança, etc. Executar políticas públicas vinculadas à lei: textos claros e concisos. Atuação nos espaços da lei INSTRUMENTO PARA AGIR: DISCRICIONARIEDADE

PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEC. XXI Tecnicidade e complexidade Ambivalência (cidadão = dignidade) Redução da atuação direta do estado Sociedade de riscos Nova estrutura (eficiência gerencial) Pós-positivismo DISCRICIONARIEDADE????

OPORTUNIDADE (momento) CONVENIÊNCIA (conteúdo) DISCRICIONARIEDADE OPORTUNIDADE (momento) E CONVENIÊNCIA (conteúdo) DO ADMINISTRADOR.....

DESAFIOS ATUAÇÃO EXECUTIVA PESPECTIVA ATUAL Transformação do Direito Transformação do Estado de Direito Transformação do Papel da A. Pública DESAFIOS ATUAÇÃO EXECUTIVA

ENCONTRAR UM MEIO DO EXECUTIVO... DESAFIOS ENCONTRAR UM MEIO DO EXECUTIVO... Enfrentar a alta complexidade e riscos (além da lei) Satisfazer os diversos interesses dos grupos da sociedade (conflito distributivo) Buscar menor sacrifício possível de outros interesses constitucionalmente protegidos (grupos e indivíduo) Atuar consensualmente (não imperativamente) Levar em conta custos e benefícios (efeitos prospectivos) Buscar menor dispêndio de recursos (eficiente)

COMO TRANSFORMAR A DISCRICIONARIEDADE: DESAFIO JURÍDICO COMO TRANSFORMAR A DISCRICIONARIEDADE: menos subjetiva melhor controlável?

RISCO DE SUBSTITUIÇÃO DO ADMINISTRADOR PAPEL DO JUDICIÁRIO DISCRICIONARIEDADE RISCO DE SUBSTITUIÇÃO DO ADMINISTRADOR AUMENTO DO CONTROLE

Busca-se.... DESLOCAMENTO DA IDÉIA DE SER UMA PRERROGATIVA DO ADMINISTRADOR PÚBLICO DEFESA DAS GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CIDADÃO

Busca-se um instituto... PROXIMIDADE AO CIDADÃO Previsibilidade técnica PARTICIPAÇÃO Direito do cidadão de se fazer ouvir Direito de influenciar na decisão

Busca-se.... PROCEDIMENTALIZAÇÃO Foco no conteúdo Modo de formação Mecanismos de decisão TRANSPARÊNCIA Custos e benefícios (EFICIÊNCIA) CONSENSUALIDADE

OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA Busca-se... X OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA PREVENÇÃO E MEDIAÇÃO

REFLEXIVIDADE Fato: Hipercomplexidade da sociedade contemporânea a impede de ser regulada pelos instrumentos normativos tradicionais Auto-referência Autonomia regulada dos sistemas (dinâmica circular) Maximização da racionalidade (laços com a realidade) Eficiência

sergio.guerra@fgv.br