Princípios de Direito e Justiça na Distribuição de Recursos Escassos Paulo Gilberto Cogo Leivas Ministério Público Federal, RS Setembro 2009 VIII Congresso Brasileiro de Bioética Búzios-RJ-Brasil

1. Questões teóricas e terminológicas

Relação entre Direito e Moral Posição positivista: o Direito não tem qualquer conteúdo moral Posição jusnaturalista: há normas morais suprapositivas que valem juridicamente e às quais o Direito é subordinado Posição não-positivista: o Direito não está subordinado à Moral, mas normas morais devem ser aplicadas no Direito em situações de abertura das normas jurídicas e no caso da chamada injustiça extrema

Teoria da argumentação jurídica Discute as condições para que uma decisão jurídica seja considerada como corretamente fundamentada Apresenta regras e formas de argumentos válidos na argumentação jurídica: argumentos jurídicos, argumentos empíricos e argumentos morais

Princípios Termo com diversos usos no Direito No direito constitucional princípio é usado como: norma de otimização, que ordena que algo deve ser realizado na medida das possibilidades Admite graus diferentes de cumprimento Princípios fundamentam direitos prima facie que podem ou não justificar direitos definitivos

2. O direito fundamental à saúde

Razões para seu reconhecimento como direito fundamental Art. 6º da Constituição Federal: o direito à saúde é um direito fundamental. Direito humano previsto em diversos tratados internacionais de direitos humanos (concepção de indivisibilidade e interdependência entre gerações de DHs)‏ Direito à saúde como direito à satisfação das necessidades básicas Direito à dignidade humana

Dilema de Heinz (L. Kohlberg)‏ Heinz deve furtar um medicamento sobre o qual há evidências de que pode salvar a vida de sua esposa? Ele pode ser penalizado por um juiz? Solução do filósofo universalista: Heinz deve furtar e não deve ser punido porque tal conduta está de acordo com o princípio da dignidade humana (todo ser humano tem um fim em si mesmo; possui um valor moral incondicionado). Esse juízo moral é universalizável e imparcial.

Princípios morais utilizados pelo filósofo universalista de Kohlberg Princípio da universabilidade: Eu posso reconhecer um direito de um indivíduo caso eu possa reconhecer o mesmo direito a todos os indivíduos que se encontram na mesma situação em todos os aspectos relevantes. Princípio da imparcialidade: quem defende uma norma deve estar de acordo em aceitar as conseqüências da norma se ele estivesse na condição de sofrer as conseqüências.

Colisão de princípios: proporcionalidade Outros princípios constitucionais (ex. separação de poderes, direitos de terceiros) e limitações orçamentárias são admitidos como limitações/restrições ao direito fundamental à saúde A proporcionalidade é um método pelo qual se avaliam se esses limites podem impedir ou não o reconhecimento de um direito à saúde definitivo (prestação concreta de saúde) ‏ A análise da proporcionalidade dá-se em três etapas: adequação, necessidade e ponderação

Proporcionalidade - 1ª etapa: adequação A prestação de saúde é eficaz para a promoção do direito à saúde do autor da ação? – A eficácia/efetividade da medida pleiteada precisa estar embasada na melhor evidência disponível. – Qual é o nível de evidência exigível?

Proporcionalidade - 2ª etapa: “Necessidade” Existe um outro bem ou serviço já prestado pelo SUS tão eficaz/efetivo quanto o pleiteado na ação? Existe Protocolo Clínico e Diretriz Terapêutica? Aqui trata-se de uma comparação entre meios igualmente eficazes/efetivos. Qual é o meio mais custo-efetivo (QALY)?

Proporcionaliade - 3ª etapa: ponderação Ponderação entre o direito à saúde e outros princípios constitucionais (competências do poderes executivo e legislativo para definição de políticas e de orçamentos) ‏ – Prioridade prima facie do direito à saúde. – Escalas de importância do direito à saúde (grave, médio, leve....) ‏ – (P1 P P2)C ou (P2 P P1)C

Conclusões O direito à saúde é um direito fundamental prima facie fundado no direito à dignidade humana e em necessidades básicas de saúde Em processos de argumentações jurídicas em que se discute concessão judicial de prestações de saúde são admitidos argumentos jurídicos, empíricos e morais Na aplicação da proporcionalidade em processos de prestações de saúde devem ser avaliados graus de evidência científica, existência de Protocolos Clínicos, custo-efetividade, limitações orçamentárias e grau de importância do direito à saúde para o autor da ação

Muito obrigado!