Questões Polêmicas de Direito das Telecomunicações IBDTEL - INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DAS TELECOMUNICAÇÕES CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DAS TELECOMUNICAÇÕES Abril 2003

Macro Temas Polêmicos Modelo de Agências autônomas Competição como instrumento de garantia do bem do consumidor ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à Justiça Questões adjacentes: tributação atribuições de defesa do consumidor outras

Macro Temas Polêmicos Modelo de Agências autônomas “The business of regulation is too complicated and boring for it ever to become a big political issue. But the government needs to step back, because continuing rows between the politicians and the regulators will make private investors less willing to pay for the increasing levels of investment needed in the industries the regulators oversee.” (Irregular - Why the government keeps rowing with regulators, Mar/27/2003, The Economist http://www.economist.com/displaystory.cfm?story_id=1668218)

Macro Temas Polêmicos Modelo de Agências autônomas “O negócio da regulação é complicado e aborrecido demais, para se tornar em tema politicamente relevante. Mas o governo tem que recuar, pois as rusgas entre políticos e reguladores vão fazer com que os investidores privados tenham menos disposição de atender aos crescentes volumes de investimentos que as indústrias reguladas demandam” (Irregular - Why the government keeps rowing with regulators, Mar/27/2003, The Economist http://www.economist.com/displaystory.cfm?story_id=1668218)

Macro Temas Polêmicos Modelo de Agências autônomas Eros Roberto Grau: “Com referência à importação de modelos e doutrinas, que de acordo com ele tornou-se um “vício”, ele vislumbra um novo panorama traçado pela globalização, cuja novidade é o seu caráter financeiro. Para ele, a transcendência territorial do Direito tem de ser vislumbrada como uma nova realidade a ser considerada. “O desafio que vem por aí é bem mais grave que imaginamos”, prevê o professor. Uma das mais difíceis tarefas, nesse sentido, seria a de impor comportamentos a corporações estrangeiras, detentoras de grande parcela das concessões de serviços públicos no Brasil, dotadas de um poder econômico que extrapola as fronteiras jurídicas de um estado nacional.” (04/04/2003 - Professor crê que problema do modelo de administração é transformar cidadão em cliente http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=7675)

Macro Temas Polêmicos Competição como instrumento de garantia do bem do consumidor preços cadentes: como fazer nos serviços de baixa competição? qualidade ascendente garantia de oferta (universalização): quem custeia? política industrial / balança cambial preservação ambiental: radiofrequências e saúde

Macro Temas Polêmicos ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à Justiça: Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Macro Temas Polêmicos ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à Justiça: “Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) XVI - deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre os casos omissos;

Macro Temas Polêmicos ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à Justiça: A Justiça julga pouco e se vê em dificuldades: “Quanto ao Judiciário, o juiz observa que este deve estar preparado para resolver os conflitos que estão surgindo entre as agências reguladoras, as empresas prestadoras dos serviços e os órgãos de defesa do consumidor. Em muitos casos, ele alerta, o juiz terá dificuldades para resolver esses conflitos. Ele cita como exemplo a fusão entre dois bancos, aprovada pelo Banco Central e não submetida à apreciação do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica). “Qual seria o critério para se excluir ou não a apreciação do Cadê?”, questiona. A busca de critérios para a interferência do Judiciário na regulação dos mercados e na defesa da livre concorrência será, na visão do juiz Fernando Quadros, uma “árdua tarefa”. “ (03/04/2003 - Juiz federal considera que agências reguladoras estão em “déficit democrático”, http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=7664)

Macro Temas Polêmicos ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à Justiça: A Justiça julga pouco e se vê em dificuldades: “Quanto as divergências que possam surgir entre órgãos de regulação, pela possibilidade de superposição de competência ou atribuições administrativas, tem-se no Poder Judiciário a última trincheira de defesa dos interesses e direitos individuais, crê a ministra. Mas qual o limite de atuação do Judiciário quando revê decisão administrativa emanada de órgãos reguladores ou jurisdicionais? Segundo ela, os limites impostos ao Judiciário estão no princípio da legalidade, consistindo este no dever de esquadrinhar o Estado-Juiz todos os ângulos do ato ou decisão administrativa, respeitando, entretanto, o mérito do mesmo, recheado de razões de conveniência e oportunidade.”

Macro Temas Polêmicos ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à Justiça: A Justiça julga pouco e se vê em dificuldades: “Se no passado o Judiciário era um mero conferente dos aspectos formais do ato administrativo, no presente, quando o mundo democrático ocidental elege o Judiciário como árbitro maior da paz social, dilata-se o princípio da legalidade para também açambarcar o exame dos motivos do administrador, vistos e sopesados dentro de critérios de razoabilidade, moralidade, eficiência e dignidade da pessoa humana, todos inseridos na Constituição Federal do Brasil como princípios”, afirmou. Na prática dos tribunais, os litígios entre concessionárias, entre si, entre elas e os usuários e entre elas e as agências reguladoras devem ser bem analisados sob a ótica do interesse de cada uma das partes, a fim de que não se peque com exagero na constituição da relação processual, sem a correspondência no direito material. “ (04/04/2003 - Eliana Calmon faz conferência de encerramento de seminário no STJ, http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=7677)

Macro Temas Polêmicos ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à Justiça: A Anatel julga pouco e é duramente criticada Nunca puniu por recusa de interconexão agiu a reboque em casos importantes como: Sprint + MCI x Embratel + Intelig mobilidade do STFC da Vésper provimento de EILDs da Telesp à Embratel Noutros casos, o recurso à Justiça desmoraliza a atuação do regulador E isso, apesar de ser paradigma mundial !!

Macro Temas Polêmicos ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à Justiça: “No one should become a regulator and expect gratitude,” (Callum McCarthy, da Ofgem, regulador britânico da energia, in ‘Irregular - Why the government keeps rowing with regulators’, The Economist, Mar/27/2003, http://www.economist.com/displaystory.cfm?story_id=1668218) Ninguém deve ser tornar regulador e esperar gratidão

Macro Temas Polêmicos Questões adjacentes: tributação conceito de comunicação, de telecomunicação e de quais as atividades e elas inerentes atribuições de defesa do consumidor Anatel x SNDC opções tecnológicas TV Digital GSM x CDMA

Economic performance through time (Desempenho econômico no curso do tempo) Douglass C. North (Nobel da Economia de 1993)

Economic performance through time (Desempenho econômico no curso do tempo) Douglass C. North “a. Political institutions will be stable only if undergirded by organizations with a stake in their perpetuation. “ (As instituições políticas serão estáveis somente se circundadas por organizações comprometidas com sua perpetuação) Caso os agentes submetidos à jurisdição da Anatel não se comprometam com a perpetuação da Agência, esta será necessariamente instável

Economic performance through time (Desempenho econômico no curso do tempo) Douglass C. North “b. Both institutions and belief systems must change for successful reform since it is the mental models of the actors that will shape choices.” (Tanto as instituições, quanto os sistemas de crenças têm de se modificar, pois são os modelos mentais dos atores que vão determinar suas escolhas) Os agentes regulados precisam crer no novo modelo e se livrar de crenças e vícios anteriores (p.ex. clientelismo, tráfico de influência, tolerância à corrupção, abusos de direito, tolerância à ilegalidade, subjetividade de julgamentos)

Economic performance through time (Desempenho econômico no curso do tempo) Douglass C. North “c. Developing norms of behavior that will support and legitimize new rules is a lengthy process and in the absence of such reinforcing mechanisms polities will tend to be unstable.” Devem ser desenvolvidas normas de comportamento que vão apoiar e legitimar as novas regras, num longo processo e, na ausência de tais mecanismos de reforço, tenderão a ser instáveis Além da regulação estatal, os agentes devem buscar regras próprias (Ex. Conselho de Usuários do STFC; Código de Conduta para Interconexão)

Economic performance through time (Desempenho econômico no curso do tempo) Douglass C. North “d. While economic growth can occur in the short run with autocratic regimes, long run economic growth entails the development of the rule of law.” Embora o crescimento econômico possa acontecer no curto prazo, em regimes autocráticos, crescimento econômico de longo prazo requer a disseminação do império da Lei A Lei precisa ser aplicada, de modo intensivo e disseminado, como ferramenta de crescimento econômico. Estado de Direito não é discurso político e sim ferramenta de desenvolvimento econômico

Economic performance through time (Desempenho econômico no curso do tempo) Douglass C. North “e. Informal constraints (norms, conventions and codes of conduct) favorable to growth can sometimes produce economic growth even with unstable or adverse political rules. The key is the degree to which such adverse rules are enforced.“ Constrições informais (normas, convenções, códigos de conduta) favoráveis ao crescimento podem, às vezes, produzir crescimento econômico, mesmo com regras políticas instáveis ou adversas. Fator determinante é o grau de ‘enforcement’ de tais regras. A auto regulação é muito importante, mesmo em ambiente onde exista um regulador; essas regras expressam a crença dos agentes no império da Lei, mesmo que seja a Lei dos próprios agentes.

Douglass C. North – Prize Lecture Douglass C. North – Prize Lecture* Lecture to the memory of Alfred Nobel, December 9, 1993 ‘Economic performance through time’ http://www.nobel.se/economics/laureates/1993/north-lecture.html

Micro Temas Polêmicos indução à duplicação das redes ou estímulo ao uso compartilhado? Ferramentas de fiscalização e supervisão das atividades dos delegatários (p.ex. planos de serviços; sobre compras de serviços e equipamentos brasileiros etc.) grau de transparência (ótimo se comparado à Administração Pública Federal) O nível e a estrutura das taxas de interconexão e de tarifa de uso de rede são adequados ao novo cenário? Anatel deve fazer cumprir; setor privado deve atentar para os riscos da desordem.

Prorrogação dos Contratos de Concessão de STFC Possibilidades e Limites da Prorrogação

Possibilidades e Limites da Prorrogação Premissas Básicas: Equilíbrio Econômico Financeiro garantido Garantia é antecedente à modificação Evitar o que ocorreu no setor aéreo (crises de liquidez com indenizações bilionárias) Prazos e Procedimento respeitado Direito adquirido e ato jurídico perfeito respeitado

Possibilidades e Limites da Prorrogação O que pode mudar: Metas de Universalização Com recursos oficiais Metas de Qualidade Pertinência com as existentes (incisos do art. 54 da Res. 73/98) Adequação às demandas dos usuários Condicionamentos

As Cláusulas Essenciais e os Novos Condicionamentos Premissas Básicas: Equilíbrio Econômico Financeiro garantido Concessão só existe, constitucionalmente, como contrato que garanta justa remuneração ao parceiro do Estado Contratos não explicitam fórmula, o que propicia polêmica quantitiva, mas não conceitual Explicitação e aferição são úteis e desejáveis (retorno sobre o capital investido igual ao custo médio ponderado do capital)

As Cláusulas Essenciais e os Novos Condicionamentos Premissas Básicas: Garantia é antecedente à modificação Evitar o que ocorreu no setor aéreo (crises de liquidez com indenizações bilionárias) Não disseminar expectativas sem respaldo econômico

As Cláusulas Essenciais e os Novos Condicionamentos Premissas Básicas: Prazos e Procedimento respeitado Consulta Pública começou no prazo da Lei, o que merece elogio e reconhecimento público Todos e cada qual dos documentos necessários à decisão das concessionárias deve estar pronto, aprovado e conhecido pelas concessionárias e pela sociedade ANTES do prazo de manifestação (30-Jun-2003) Ausência dos documentos torna letra morta a perspectiva de sanção por eventual e futura desistência de alguma concessionária

As Cláusulas Essenciais e os Novos Condicionamentos Premissas Básicas: Direito adquirido e ato jurídico perfeito respeitado Prorrogação é assegurada, de modo unilateral, em benefício das concessionárias (Art. 207 da LGT) `modelo` vendido na desestatização deve ser respeitado Prazo de concessão de 27 anos Ônus e bônus conhecidos e integrados ao preço Deveres impostos não podem ser arbitrariamente ampliados Remuneração de capital deve ser assegurada, nos termos em que estabelecida no momento da desestatização (desde lá se fala em retorno sobre o capital ser igual ao custo médio ponderado do capital)

Possibilidades e Limites da Prorrogação O que pode mudar: Metas de Universalização com recursos oficiais externos à concessionária Lei Geral de Telecomunicações é clara (Art. 81) Plano Geral de Metas de Universalização é claro (par. 2o do Art.2o) Edital de Privatização e documentos análogos são claros Cláusula 3.2 do Contrato de Concessão é clara Conceber o contrário fere a Constituição, a LGT, o PGMU, o Contrato de Concessão e instala a sociedade da suspicácia

Possibilidades e Limites da Prorrogação O que pode mudar: Metas de Qualidade Pertinência com as existentes (incisos do art. 54 da Res. 73/98) Adequação às demandas dos usuários Só a opinião do usuário importa É inútil e dispendioso estabelecer metas que não impliquem em atendimento direto às demandas dos usuários Pesquisas periódicas devem garantir a melhor sintonia entre demandas do usuário e deveres da concessionária

Possibilidades e Limites da Prorrogação O que pode mudar: Condicionamentos (art. 54 da Res 73/98) Limites (deveres de abstenção) Tratamento da inadimplência; não realizar qualquer outra atividade que não o STFC; não cobrar tarifa antes de homologada pela Anatel; etc.) Encargos (obrigações de fazer) Abrir a rede para prestadores de SVA; publicar lista telefônica; publicar aviso, em caso de interrupção do serviço; manter contabilidade separada; etc.) Sujeições (dever de suportar) Cursar tráfego de concorrentes; atender autoridades, em casos especiais; manter ativos os serviços de emergência; dar interconexão, compartilhamento e `co – billing`para concorrentes; etc.)

Possibilidades e Limites da Prorrogação O que pode mudar: Condicionamentos (art. 54 da Res 73/98) Proporcionalidade entre parâmetros de qualidade e tarifas, tanto no Plano Básico quanto nos Planos Alternativos Planos Básicos regionais (que levem em conta em contribuam para eliminar as desigualdades regionais) Planos de Contas Prestações, Utilidades e Comodidades Instrumentos de fiscalização e controle

Possibilidades e Limites da Prorrogação O que NÃO pode mudar: Objeto da Concessão (trata – se de prorrogação) Operação integrada STFC Local e STFC LDN (seja por separação das redes, seja por separação das concessões) Integração compulsória entre concorrentes, sem ordem legal (cadastro único compulsório) Poderes legais do Regulador (cautelares, ordem de rescisão de contratos etc.) Estabelecimento de preços e condições na relação com terceiros (Oferta Padrão é alternativa importante) Correção monetária de multas

CONCLUSÃO A polêmica é ferramenta de evolução do Brasil: da discussão vem a luz; A interpretação administrativa cabe à Anatel; A interpretação final, cabal e definitiva cabe à Justiça; A auto regulação cabe aos agentes (prestadores e usuários); O respeito à Lei interessa a todos e a cada qual; O emprego dos recursos legais deve ser incentivado e o Poder Público deve equipar - se para dar respostas cabais e rápidas: isso vai produzir o desenvolvimento do Brasil (CF, art. 1o a 3o)

OBRIGADO walter_ceneviva@telemar.com.br www.vieiraceneviva.com.br