ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEARÁ CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO DIREITO CONSTITUCIONAL Disciplina: Hermenêutica Filosófica e Constitucional UNIDADE III – HERMENÊUTICA JURÍDICA E PÓS-POSITIVISMO Profa. Germana Parente Neiva Belchior Agosto / 2011

1. A VIRADA PARA O PÓS-POSITIVISMO DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 1. A VIRADA PARA O PÓS-POSITIVISMO - A jurisprudência dos valores é um movimento que nasceu no Tribunal Constitucional alemão após a 2ª Guerra Mundial que reconhece a presença dos valores dentro do Direito, tendo como matriz a dignidade da pessoa humana. Fortalecimento do Judiciário. - É a partir desse momento que ocorre a virada para o pós-positivismo, pois na medida em que o Direito é muito mais que regra, abrangendo os princípios, tendo como conteúdo o valor, não há como o juiz ficar limitado ao formalismo. Disseminação da teoria material da Constituição. - Os princípios, mesmo não sendo muitas vezes expressos em uma lei, impõem a todos no sentido de que o Direito não é só a vontade do legislador, mas os valores que este ter por missão promover dentro dos quais figura, em primeiro plano, a justiça.

2. A ESCOLA DA TÓPICA DE THEODOR VIEHWEG DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 2. A ESCOLA DA TÓPICA DE THEODOR VIEHWEG - A Tópica é uma forma lógico-retórica de argumentação, seguindo a filosofia de Aristóteles, que objetiva a validação de soluções para o problema. Cada argumentação se baseia em um topos ou topoi (ponto de partida, que significa no grego “pedaço” ou “fatia”). - Opõe-se ao método sistêmico (positivismo jurídico), que é fechado e dedutivo (lógica formal). A Tópica é favorável à abertura e à dialética (lógica formal e material). - Para o alemão Viehweg, no método sistêmico, o ponto de partida é o sistema, sendo o problema levado em conta na medida em que o sistema o vislumbre como tal. Caso o sistema não tenha solução, há impossibilidade jurídica do pedido.

DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL - Na Tópica, o problema é o ponto de partida, ou seja, ele tem que ser solucionado pela proposta respaldada pela melhor fundamentação teórica, com base em uma argumentação convincente. - Como se vê, a Tópica é uma Escola que aconselha o intérprete a levar em consideração todos os aspectos, analisando-os um a um, para depois reuni-los com o objetivo de resolver o problema, até chegar ao todo. - Inesgostabilidade do sentido e inafastabilidade do todo. Conexão entre os sistemas: endógeno e exógeno.

DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL HÁ POSSIBILIDADE DE APLICAR A ESCOLA DA TÓPICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO? Sim, pois o STF, em várias oportunidades, já destacou a virada ao pós-positivismo no direito brasileiro. No entanto, como a RFB constitui-se em um Estado Democrático de Direito, por mais que o intérprete saia do sistema jurídico, necessita para ele retornar, de forma que conceda uma decisão pautada em juridicidade (regras + princípios).

DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 3. A LÓGICA DO RAZOÁVEL DE RECASÉNS SICHES E O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - O Direito está passando por uma crise, segundo o autor, na medida em que a certeza e a objetividade trazida pelo cientificismo e pelo formalismo não mais se alinham ao clamor da verdadeira justiça almejada pela sociedade. - A Lógica do Razoável já estava presente em Aristóteles na teoria da equidade que adota a necessidade do argumentador da lei de amoldá-las às diferenças do caso concreto, a fim de torná-la flexível de modo razoável e proporcional. - O princípio da razoabilidade, que se encontra pautado na Lógica do Razoável, é um importante instrumento interpretativo, pois fundamenta, de forma objetiva, a utilização de bom senso durante as escolhas realizadas pelo aplicador.

DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL - RAZOABILIDADE X PROPORCIONALIDADE. O princípio da razoabilidade teve origem na jurisprudência constitucional norte-americana, como um movimento natural de tensões sociais. - O objetivo original da razoabilidade não foi limitar o poder do Estado, evitando o abuso, como pretende o princípio da proporcionalidade. - Desta feita, o princípio da razoabilidade pretende identificar as decisões que uma autoridade razoável poderia ter tomado, tendo como base o senso comum de uma comunidade. É julgar com bom senso. - Por conta disso, o julgador (ou o intérprete em geral) não pode tomar uma decisão com base apenas no seu senso individual, mas deve ser guiado pelo consenso da comunidade na qual está inserido, por meio da abertura à dialética.

Afinal, como saber qual o consenso de uma determinada comunidade? DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL Afinal, como saber qual o consenso de uma determinada comunidade? Como encontrar um ponto comum diante de grupos tão diferentes como proclama o multiculturalismo e a pós-modernidade? - Vários defensores da teoria do discurso, como Habermas, Lenio Streck e Touraine, entendem que o magistrado deve utilizar técnicas argumentativas para tentar encontrar uma solução que consiga ter legitimidade. - CONSENSO X UNANIMIDADE X MAIORIA. As minorias devem ser preservadas e atendidas, pois todos possuem dignidade humana. Participação no discurso.