DA POSSE Direito Civil VI 7º Período - Opet

O TEMA: POSSE  Altamente discutido e controvertido.  Inúmeros tratados: dificuldades no estudo.  Dificuldades em distingui-la de outras figuras, como regulamentá-la e organizar defesa. Anarquia na própria linguagem. (Lafaille) ‏  Terminologia complica o estudo da posse, é variada e imprecisa, tanto nos livros, quanto nas leis e nas decisões judiciais. (Manuel Rodrigues) ‏

O TEMA: POSSE  Biblioteca amplíssima sobre o tema, no entanto embaraços no estudo pelas controvérsias. A doutrina moderna da posse não se atrelou ao direito positivo, pois sofreu influência dos célebres autores Savigny e Ihering. (Moreira Alves) ‏

Fundamento da posse  O direito protege a posse vinculada ao direito de propriedade e outros direitos reais.  Também protege a posse autônoma e independente de título.

Proprietário dasapossado violentamente de seu imóvel: Ação reinvindicatória ou ação possessória?

 A posse é uma situação de fato.  Porque a posse é tão protegida?

Busca evitar a violência e assegurar a paz social. Sendo a posse situação de fato, é fácil de ser provada. A situação de fato aparenta ser uma situação de direito. É uma situação de fato protegida pelo legislador.

Comenta Oliveira Ascensão: “(...) a posse é uma das grandes manifestações no mundo do direito do princípio fundamental da inércia. Em princípio, não se muda nada. Deixa-se tudo continuar como está, para evitar o desgaste de uma mudança. Isto é assim, tanto na ordem política, como na vida das pessoas ou das instituições. Quando alguém exerce poderes sobre uma coisa, exteriorizando a titularidade de um direito, a ordem jurídica permite-lhe, por esse simples fato, que os continue a exercer, sem exigir maior justificação. Se ele é realmente o titular, como normalmente acontece, resulta daí a coincidência da titularidade e do exercício, sem que tenha sido necessário proceder à verificação dos seus títulos.”

 Sujeito instala-se em um imóvel e nele se mantém, mansa e pacíficamente, por mais de ano e dia:  Cria uma situação possessória?  Passa a ter direito a proteção?

Jus possessionis ou posse formal  Posse autônoma, independente de qualquer título.  Direito fundado no fato da posse  Protegido contra terceiros (nenhum título nem melhor posse) e até mesmo contra o proprietário.

Jus possidendi ou posse causal  Conferido a quem tem título devidamente registrado/transcrito e é titular de outros direitos reais (ex.: propriedade).  Neste a posse é apenas um conteúdo do direito real.  “Coincidência da titularidade e do exercício,sem que tenha sido necessário proceder à verificação dos seus títulos.” (Ascensão)

A posse difere da propriedade. O possuidor encontra-se numa situação de fato. O possuidor aparenta ser proprietário.

O que acontece quando o possuidor não é titular do direito a que a posse se refere?

Duas situações se apresentam: A) O titular se abstém-se de defender o seu direito; Usucapião. A) O titular exige a coisa; Reivindicatória.

 O possuidor encontra protegido.  A estabilização da situação com base na aparência do direito satisfaz as FINALIDADES SOCIAIS da posse.

Origem histórica  Tempos remotos: tutela da situação de fato originada pela posse: Reflexo da defesa da paz social.  Manu militari : sansão. Restitui à situação anterior.

Origem da posse: questão controvertida. Tentativas de diversas soluções propostas. Finalizaram em dois grupos:

Grupo 1: sustentam ter a posse sido conhecida pelo direito antes dos interditos; Grupo 2: sustentam ser a posse mera consequência do processo reivindicatório. Teorias: Neibuhr e Ihering.

Conclusão: Nenhuma da teorias reflete a verdadeira história da posse.

Vocábulo posse e suas deturpações  Posse = Propriedade;  Condição de aquisição do domínio (tradição);  Exercício de um direito - Art Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.;  Investidura em cargo público;  Poder sobre os filhos (direito de família);  Compromisso do funcionário público;  Compreender os bens de fortuna ( uma pessoa de altas posses).

CONCEITO DE POSSE: No direito positivo:  Art do CC - Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Estado de fato nem sempre representa posse, pode ser detenção.

 CC.Art Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.  Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

 Estabelece: presunção juris tantum de detenção.  O agente terá de demonstrar, de forma inequívoca, que passou a conservar a posse exclusivamente em seu próprio nome, deixando de cumprir ordens e instruções de outrem.

 Se decorrer de causa ou fato lícito, o detentor passará a ser “possuidor justo, em relação àquele de quem houve a coisa. Assim, se o empregado adquirir o bem que até então pertenceu ao patrão, ele deixará de ser detentor, e tornar-se-á justo possuidor da coisa. Se, no entanto, a modificação de comportamento for oriunda de força própria proibida, o fâmulo da posse tornar-se-á possuidor precário da coisa, em relação ao possuidor anterior.” (Marcus Vinicius Rios Gonçalves) ‏

 CC. Art Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.  Conceito: reunião dos três artigos. ( Gonçalves) ‏

FÂMULO DA POSSE:

 “É aquele que, em virtude de sua situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação em relação a uma outra pessoa (possuidor direto ou indireto), exerce sobre o bem não uma posse própria, mas a posse desta última e em nome desta, em obediência a uma ordem ou instrução”. (Mª Helena Diniz) ‏

PERMISSÃO

 “exige conduta positiva do possuidor, que, sem perda do controle e da vigilância sobre a coisa, entrega-a voluntariamente a terceiro para que este a tenha momentaneamente.” (Francisco Eduardo Loureiro) ‏

“mera permissão”  Precisa de anuência expressa ou concessão do dono?  São revogáveis?

 Ex.: permissão de abertura de uma janela para o prédio do concedente.

TOLERÂNCIA

 “é o comportamento de inação, omissivo, consciente ou não do possuidor, que, mais uma vez sem renunciar à posse, admite a atividade de terceiro em relação à coisa ou não intervém quando ela acontece”. (F. E. Loureiro) ‏

 Relações de boa vizinhança. Permitir que terceiros passem pelo jardim de uma casa.  Atravessadouro de gado, cavaleiro ou pedestre de uma das propriedades para outra (nenhuma sendo encravada).

Elementos constitutivos da posse:  Sujeito capaz;  Objeto  Uma relação de dominação entre o sujeito e o objeto, um ter da coisa por parte do sujeito.(Astolfo Rezende) ‏

POSSE E DETENÇÃO  CC.Art Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

 Possuidor – exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio;  Detentor – exerce o poder de fato em razão de um interesse de outrem.

 “Reintegração de posse. Liminar deferida contra empregado, ocupante de imóvel existente em chácara de lazer,contratado para exercer a função de caseiro da propriedade. Admissibilidade, pois apenas conserva a posse em nome do possuidor e em cumprimento de ordem e instruções suas” (RT, 778/300) ‏

 Ex.:  Soldados em relação às armas e à cama do quartel;  Domésticos quanto às coisas do empregador;

 Código Civil – distingue posse e detenção – teoria objetiva.

 CC. Art Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Permissão ≠ Tolerância a) Permissão = consentimento expresso; Tolerância = atitude espontânea de inação; b)Permissão = manifestação da vontade configura ato jurídico em sentido estrito; Tolerância = o simples comportamento atribui as conseqüências jurídicas; c) Permissão = atividade que se realizará; Tolerância = concerne atividade que se desenvolveu ou que já extinguiu.

 CC. Art Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. violenta: adquirida por ato de força, seja natural ou física. Clandestina: através de processo de ocultamento.

 Enquanto perdurar a violência ou a clandestinidade não haverá posse. Cessada a prática dos ilícitos, surge a posse injusta, viciada.  A injustiça da posse fica circunscrita ao esbulhado e ao esbulhador. Detentor passa a ser possuidor durante a ação de reintegração se o esbulhado não conseguir a liminar de reintegração.

 Art Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

 Detentor de imóvel de pessoa ausente não faz desaparecer a posse do proprietário. É simples detentor.

Código de processo civil Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor. Art. 69. Responderá por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeação: I - deixando de nomear à autoria, quando lhe competir; II - nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada.

OBJETO DA POSSE:  COISAS E DIREITOS

 Direito Romano: Inicialmente – bens corpóreos Posteriormente – sobre direitos (quase possessio) – ex. servidões Distinção abandonada – posse para bens corpóreos e incorpóreos.

 Direito canônico Na idade medieval – abrangia inclusive os direitos chamados pessoais.

 Rui Barbosa – falta de remédio jurídico, defendeu que os direitos pessoais estavam sob a proteção possessória.  Faculdade de Engenharia do Rio – demissão pelo governo de professores.  Esforço hermenêutico.  Mandado de segurança – Art. 5º, inc. LXIX CF.

 Os direitos suscetíveis de posse são aqueles sobre os quais é possível exercer um poder ou um atributo dominial, ou seja, somente os direitos obrigacionais cujo exercício se liga à detenção de um bem. ( Caio Mario, Diniz ) ‏  Enfiteuse, servidões, penhor.( Caio Mario ) ‏  Locatário, comodatário, depositário.  Titulares da posse numa relação direta com a coisa.

Vicente Ráo – defensor desta tese: Direitos suscetíveis de posse: a) O domínio/propriedade; b) Direitos reais que se desmembram e subsistem como entidades distintas e independentes; c) Demais direitos que podem ser reduzidos a valor pecuniário.

Resumo: a) Coisas corpóreas, salvo as que estiverem fora do comércio, ainda que gravadas com cláusula de inalienabilidade. b) Coisas acessórias se puderem ser destacadas da principal sem alteração de sua substância. c) Coisas coletivas. d) Direitos reais de fruição: uso, usufruto, habitação e servidão (? Enfiteuse) ‏ e) Direitos reais de garantia: penhor, anticrese, excluída a hipoteca. f) Direitos pessoais patrimoniais ou de crédito. (Diniz, 2011) ‏