ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

CONCEITO O Conjunto de bens reunidos para a execução da atividade empresarial é denominado “estabelecimento empresarial”; Envolve o conjunto de bens materiais (mercadorias, instalações, máquinas, etc.) e imateriais (tecnologia, marcas), adicionados a uma organização racional, implicando em aumento de valor, por estarem sendo utilizados dessa determinada forma – Esse valor adquirido é maior que a mera soma das partes;

CONCEITO O estabelecimento empresarial, portanto, é maior que o conjunto de bens que nele estão compreendidos; Quando o estabelecimento é descentralizado, ele pode assumir valores diferentes em cada respectivo local; Da parte corpórea (material) do conjunto de bens, cuida o direito civil e o direito penal; Da parte incorpórea (imaterial) do conjunto de bens, podem cuidar o direito penal, o direito civil - o direito comercial, cuidará fundamentalmente do aspecto incorpóreo dos bens constituintes do estabelecimento;

PROTEÇÃO AO PONTO O “ponto” é o local específico onde a atividade comercial se desenvolve – dependendo deste local, poderá haver acréscimo substantivo do seu valor; Estando em imóvel de sua propriedade a proteção ao ponto se dará através normas que tutelam a propriedade do direito civil, já se estiver em imóvel alheio, locado, a proteção será aquela feita pela locação empresarial (Art. 51 da lei 8.245/1991);

PROTEÇÃO AO PONTO Se a locação de prédio não residencial obedecer a determinados requisitos, a lei o autoriza a pleitear a renovação compulsória do contrato; Para ter direito a renovação compulsória, deverá obedecer as seguintes requisitos: a) O locatário deverá ser empresário (individual ou membro de sociedade empresária) - estão, portanto excluídos dessa prerrogativa, os profissionais liberais, as associações civis, as fundações, dentre outros não caracterizados como empresários;

PROTEÇÃO AO PONTO b) a locação ter sido contrato por tempo determinado (no mínimo 5 anos) – admitindo-se as renovações sucessivas e amigáveis; c) o locatário deve estar explorando o mesmo ramo da atividade por, no mínimo 3 anos, até a data da consequente proposição de ação renovatória; É denominado garantia de inerência no ponto, por considera-se o valor agregado pelo uso do ponto por um tempo razoável – o empresário, assim, terá condições de permanecer no mesmo local;

PROTEÇÃO AO PONTO A respectiva “ação renovatória”, deverá ser ajuizada entre 1 ano a 6 meses anteriores ao término do contrato (Art. 51, §5º da lei 8.245/1991); O direito de inerência, se for incompatível com o garantia constitucional da garantia da propriedade privada, cedera em nome desta garantia constitucional – o locatário impedido de usar seu direito, poderá ser indenizado em razão do valor que acresceu ao bem;

PROTEÇÃO AO PONTO O locador, poderá então suscitar exceção de retomada, com base nas seguintes previsões legais: a) insuficiência da proposta de renovação do locatário (Art. 72, II da lei 8.245/1991): a proposta não poderá ser inferior aos valores de mercado do respectivo imóvel;

PROTEÇÃO AO PONTO b) proposta melhor de terceiro (Art. 72, III da lei 8.245/1991): se houver proposta melhor de terceiro, o locador deverá concordar em pagar o equivalente para que se efetive a renovação – o locatário poderá ser indenizado pela perda do ponto (Art. 52, §3º da lei 8.245/1991); c) reforma substancial do prédio (Art. 52, I da lei 8.245/1991): se for obrigado a fazê-lo por determinação do poder público ou por sua própria iniciativa para valorizá-lo – se não iniciar em 3 meses será devida indenização;

PROTEÇÃO AO PONTO d) Uso do próprio locador (Art. 52, II da lei 8.245/1991): a lei restringirá ao locador explorar no prédio a mesma atividade anteriormente explorada pelo locatário; e) transferência de estabelecimento comercial, existente a mais de 1 ano, de ascendente, descendente, ou cônjuge, desde que atue em ramo do diverso daquele do locatário (Art. 52, II da lei 8.245/1991);

SHOPPING CENTER O empresário de shopping center, não se dedica apenas a locar espaços físicos; O empresário desse ramo, precisa estar atento a estabelecer uma organização que possibilite a oferta de um amplo e cômodo conjunto de produtos e serviços aos clientes; Deve estar atento as evoluções do mercado consumidor, a evolução das marcas, as novidades tecnológicas e do marketing;

SHOPPING CENTER Por essas características, o direito de inerência é relativizado nesse tipo de negócio; O direito de organizar de maneira adequada o mix de produtos e serviços, avança e recebe proteção própria do direito de propriedade ante o direito de inerência;

SHOPPING CENTER O contrato de locação desses locais, adquire aspectos próprios: há fixação de parcelas fixas, mas reajustáveis de acordo com o índice e a periodicidade definidos no contrato – ou parcelas variáveis, correspondendo a um percentual do faturamento do respectivo locatário (que pode ser mensurado via instrumentos variados, tais como: auditagem de contas do locatário e checagem do movimento econômico do mesmo) – geralmente há pagamento de valor pela utilização de um espaço que já tem garantida uma certa clientela (res sperata) – dever de filiação do locatário a associação dos lojistas, que suportará despesas comuns – costuma-se cobrar aluguel dobrada em dezembro

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL O contrato de alienação dever ser celebrado por escrito e arquivado na junta comercial (Art. 1144 do CC); A alienação do estabelecimento é sujeita a anuência dos credores – o empresário deverá colher a concordância por escrito dos credores ou notificá-los de sua intenção que, em caso de silêncio destes por 30 dias, configurará anuência tácita (Art. 1145 do CC);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Poderá ser dispensado dessa obrigação o alienante que comprove continuar solvente mesmo após a respectiva alienação; Não havendo essas precauções, a venda poderá ser declarada ineficaz e o adquirente poderá perdê-la em favor da massa falida (Art. 129, VI da lei 11.101/2005);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Pode ser firmado cláusula de não transferência de passivo, em que o alienante compromete-se com o adquirente em ressarci-lo por obrigações inerentes ao estabelecimento, especialmente aquelas que estiverem sub judice – o credor poderá ainda assim demandar o adquirente que, por sua vez, terá direito de regresso contra o alienante; O credor trabalhista tem seu direito protegido, ante o alienante do estabelecimento (Art. 448 da CLT) – o credor tributário também possui proteção específica (Art. 133 do CTN);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Em caso de adquirir o estabelecimento perante leilão judicial promovido em processo de recuperação judicial, o adquirente não responde pelas obrigações do alienante, visto não ser considerado seu sucessor no estabelecimento empresarial; Não sendo autorizado em contrato, o alienante não poderá estabelecer-se em idêntico ramo de atividade empresarial e concorrendo com o adquirente, a não ser que esteja autorizado em contrato;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL O Contrato de compra e venda é denominado de trespasse – “passa-se o ponto”; Nesse contrato, o estabelecimento empresarial, de um empresário, envolvendo o complexo de bens corpóreos e incorpóreos que sustentam e possibilitam o negócio, passa a integrar o patrimônio de outro empresário;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL É importante diferenciar alienação da mudança do controle de quotas sociais, fundamentalmente para se verificar a ocorrência ou não da sucessão empresarial; No trespasse pode ou não ocorrer a sucessão – na mudança do controle societário não ocorrerá;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A SUCESSÃO O Objetivo de se precisar o instituto é essencialmente proteger os direitos dos credores; Sucessor é “o adquirente do estabelecimento, quando a obrigação do alienante se encontrava regularmente contabilizada. Independentemente de regular inscrição, o adquirente é sempre sucessor do alienante, em relação às obrigações trabalhistas e fiscais ligadas ao estabelecimento” (COELHO, 2009);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A SUCESSÃO Quando estiver caracterizada a sucessão, os credores poderão acionar o novo adquirente do estabelecimento para garantirem seus créditos; Antes da entrada em vigor do novo código civil, a regra era a de que o adquirente não se tornava sucessor do alienante; NCC: o adquirente do estabelecimento responde por todas as obrigações relacionadas ao negócio anteriormente explorado em determinado local – as despesas precisam estar regularmente contabilizadas – o alienante fica obrigado solidariamente pelo prazo de 1 ano (Art. 1146 do CC);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A SUCESSÃO As regras acima não se aplicam as obrigações tributárias e trabalhistas, relacionadas aos direitos dos respectivos credores; As regras internas (do trespasse), contudo suprem os direitos de regresso de parte a parte;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A SUCESSÃO Em casos de débitos fiscais, há duas possibilidades a se considerar: a) no caso de o alienante não mais explorar qualquer atividade econômica, o adquirente passa a ter responsabilidade direta adquiridas pela atividade originalmente explorada no respectivo estabelecimento e b) no caso de o alienante continuar a explorar atividade econômica, o adquirente responde de forma subsidiária pelos débitos fiscais;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A SUCESSÃO A sucessão em âmbito tributário somente se caracteriza se o adquirente continuar a explorar idêntica atividade daquela que era explorada pelo alienante, caso contrário não responde nem de maneira direta, nem subsidiariamente; O contrato de trespasse deve ser registrado na junta comercial e publicado na imprensa oficial (Art. 1144 do CC), para ter efeitos mediante terceiros;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL TRESPASSE E LOCAÇÃO EMPRESARIAL O adquirente de imóvel situado em prédio locado, deverá negociar tanto com o locatário, quanto com o locador (Art. 13 da lei 8.245/91 e Art. 1148 do CC); A anuência do locador poderá ser tácita ou expressa (Art. 9º, II da lei 8.245/91); Havendo justa causa, o locador poderá rescindir o contrato nos 90 dias que se seguirem a publicação do contrato de alienação; Uma vez autorizado pelo locador, a cessão ou sub- rogação da locação, o adquirente poderá utilizar-se dos prazos contratuais anteriores do alienante para efeito de ajuizamento de ação renovatória;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO Durante o andamento do negócio, o alienante passou a dominar informações sobre o negócio que são cruciais para a manutenção da respectiva clientela; O adquirente ao pagar pelo estabelecimento, também o fez em razão do seu aviamento (sobrevalorização);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO É comum nos contratos de trespasse, de cessão de participação societária, de locação de espaço em shopping center, na rescisão de franquia, a inserção de cláusula proibitiva de restabelecimento do alienante; Há limitações: o alienante não pode ficar impedido de explorar atividades não concorrentes, ficar obrigado por tempo indeterminado ou sem limitações geográficas claras;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO Não havendo cláusulas expressas ou que determinem o contrário, o alienante fica proibido de concorrer com o adquirente, pelo prazo de 5 anos (Art. 1147 do CC);

FRANQUIA O organização na atividade empresarial, constitui elemento determinante para o sucesso do respectivo negócio; O franqueador ajuda a agregar valor, ao aviamento do negócio do franqueado; O Contrato de Franquia (franchising), conjulga dois tipos de contratos: a) de licença de uso de marca e b) prestação de serviços voltados a organização do negócio – este último um elemento definidor essencial do conceito de franquia;

FRANQUIA A organização empresarial, geralmente envolve 3 contratos: a) management (estoque, custos e treinamento de pessoal), b) engineering (organização do espaço, layout) e c) marketing (técnicas de colocação dos produtos no mercado, envolvendo a própria publicidade) A lei 8.955/94: não regulamenta o teor em si da relação entre franqueado e franqueador, mas impõe o dever de transparência na respectiva relação estabelecida;

FRANQUIA CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA – COF É uma espécie de dossiê de informações, um conjunto de informações obrigatórias sobre o negócio a ser franqueado; O conteúdo da COF está definido no Art. 3º da lei 8.955/94, devendo ser entregue ao interessado em aderir a rede com antecedência mínima de 10 dias;

FRANQUIA CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA - COF O conjunto de informações obrigatórias da COF, é dividido em 5 categorias: a) perfil do franqueador, b) perfil do franqueado, c) perfil do franqueado ideal, d) obrigações do franqueador e direitos do franqueado e e) obrigações do franqueado; No perfil do franqueador, a COF deve conter: histórico da empresa franqueadora, época de sua implantação, fatos marcantes, explicitação da forma societária – devem ser acompanhas das demonstrações financeiras e balanços dos dois últimos exercícios;

FRANQUIA CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA - COF No perfil da franquia, a COF deve conter informações que possam permitir ao franqueado: avaliar a real situação da rede e o potencial de desenvolvimento do negócio – deve-se revelar todas as pendências judiciais que envolvem tantos o franqueador, quanto qualquer empresa do eventual grupo controlador ou relacionadas com aspectos da franquia (detentor de marca, patentes ou direitos autorais) – deve conter a descrição do negócio e das atividades a serem desenvolvidas e o modelo/minuta do futuro contrato a ser firmado – conter nome e contato dos franqueados e dos que desligaram-se nos últimos 12 meses – apresentar a situação de marcas e patentes envolvidas junto ao INPI;

FRANQUIA CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA - COF No perfil do franqueado ideal, a COF deve conter: grau de escolaridade, experiência anterior, idade mínima ou máxima, formação técnica e superior específica, idoneidade econômica e moral, residência em determinado local; Nas obrigações do franqueador e direitos do franqueados deve conter: cláusula de territorialidade (se adota exclusividade ou não), indicação dos serviços organizacionais a serem disponibilizados ao franqueado (supervisão, treinamento, etc.);

FRANQUIA CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA - COF Nas obrigações do franqueado, deve estar contido: especificação das atividades que devem ser desenvolvidas pelo franqueado e o grau de envolvimento exigido, os valores a serem alocados, tanto no início quando durante a execução do negócio, pelo uso da marca, pelos serviços oferecidos, pelo pagamento de obrigações comuns a rede, como a publicidade, por exemplo, dentre outros, devendo-se detalhar todo e qualquer possível valor a ser desembolsado – detalhar bens, serviços e insumos a serem adquiridos do franqueador – definir a relação após o encerramento da franquia (segredo de empresa, condições de concorrência);

FRANQUIA REGISTRO DA FRANQUIA Deve haver registro no INPI (Art. 211 da lei 9.279/96; O registro é necessário para que seja aposta e produza efeitos perante terceiros, contudo, não é condição de eficácia entre franqueador e franqueado (especialmente autoridades monetárias e tributárias) – eventual medida judicial não será prejudicada por ausência do registro;