Teoria do Retorno ou da Devolução A Teoria do Reenvio Teoria do Retorno ou da Devolução

forma de interpretação de normas do Direito Internacional Privado; substituição da lei nacional pela lei estrangeira, de modo pelo qual seja desprezado o elemento de conexão da ordenação nacional, dando preferência ao apontado pelo ordenamento jurídico estrangeiro.

verifica-se quais são os casos passíveis de aplicação, e quais são os casos em que é proibido a aplicação de reenvio ou devolução. O reenvio é uma interpretação que desconsidera a norma material da regra de conexão e aplica o direito internacional privado estrangeiro para chegar à nova norma material, geralmente de âmbito nacional.

O reenvio pode ser dividido pode ser: consiste em dois países, onde o primeiro remete uma legislação ao segundo país, que por sua vez reenvia ao primeiro; três países, onde o primeiro envia sua legislação ao segundo que a reenvia ao terceiro; quatro países - o primeiro remete a legislação ao segundo, que por sua vez encaminha ao terceiro e finalmente reenvia ao quarto.

Nesse sentido, o artigo 16 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB – proíbe o juiz nacional de aplicar o reenvio, cabendo apenas a aplicação do Direito Internacional Privado brasileiro para determinar o direito material cabível, ficando a cargo de estrangeiro, se houver, a aplicação do reenvio., pois há entendimento de que o reenvio é um desfigurador das regras de conexão.

OBSERVAÇÃO: O reenvio não deve ser aplicado no Brasil, mas tem previsão e embasamento internacional, portanto, cabível. Note que cabível inclusive quanto à norma brasileira, desde que aplicada por magistrado de outro país.

LINDB Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

- O reenvio é a indicação de um caso, pelas normas de um país a que se transmitiu a competência para resolvê-lo, a um outro ordenamento. O reenvio se opõem os argumentos de que a indicação do direito estrangeiro pelo sistema do foro resolve em si a questão da competência; de que a aceitação de norma estrangeira fere a soberania do foro; de que o reenvio seria mera “cortesia internacional”, Contra-argumentos: a competência do foro de origem é feita pelo próprio ordenamento nacional; que a aceitação do reenvio não implica em prejuízo à soberania porque se faz em obediência às normas internais.

LIMITES À APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO. 1) ORDEM PÚBLICA; 2) FRAUDE À LEI; 3) INSTITUIÇÃO DESCONHECIDA; 4) FAVOR NEGOTII e 5) PRÉLÈVEMENT

O direito estrangeiro não é aplicado em toda a sua amplitude, pois cada Estado tem o seu sistema regulador de aplicação da lei estrangeira. A noção de ordem pública começou com Savigny, no século XIX. Quem foi Savigny?

Friedrich Karl von Savigny (e a Escola Histórica do Direito O historicismo marca o pensamento alemão durante o fim do século XVIII e início do século XIX, configurando, no campo filosófico-jurídico, a denominada escola histórica do Direito, representada magistralmente por Savigny. (21 February 1779 – 25 October 1861) O contexto em que ocorre seu advento é caracterizado pela grande simpatia com que contava o romantismo na época, inspirando a valorização da tradição, do sentimento e da sensibilidade, em lugar da razão, que não é capaz de tudo gerar. Valoriza, pois, as manifestações espontâneas, devido à individualidade e variedade do próprio homem, demonstrando ao mesmo tempo um enorme amor ao passado, que não apenas explica o presente, mas também gera motivações para o futuro. (http://www.oocities.org)

Ordem pública A ordem pública compreende a soberania nacional e os bons costumes. Clóvis Beviláqua bem definiu soberania nacional. Para ele “soberania nacional é um conjunto de poderes que constitui a nação politicamente organizada”. Quanto aos bons costumes, foi categórico: “os que estabelecem as regras de proceder, reações domésticas e sociais em harmonia com elevados fins da vida humana”. A soberania, por seu turno, divide-se em: externa e interna. Na soberania externa, o Estado passa a ser independente e livre perante os demais. É, no dizer de Paulo Bonavides, uma qualidade de poder que o Estado poderá ostentar ou deixar de ostentar.

Clóvis Beviláqua: nascido em Viçosa do Ceará, 4 de outubro de 1859, falecido no Rio de Janeiro, 26 de julho de 1944. Foi jurista, legislador, filósofo e historiador brasileiro. Em 1883 publicou no Recife “A filosofia positivista no Brasil”. Fonte: (http://www.e-biografias.net/clovis_bevilaqua/) Paulo Bonavides: é jurista brasileiro. Professor na área de Direito Constitucional e Ciência Política na Universidade Federal do Ceará desde 1991. (nasceu em 10 de maio de 1923, em Patos, na Paraíba)

FRAUDE À LEI. A fraude à lei em Direito Internacional é diferente da prevista no direito interno. No direito interno a vontade é desviada visando causar prejuízo a terceiro em proveito do seu artífice. Na fraude à lei na área do DIP, o lesado nunca é a pessoa física em si, senão que a coletividade.

Instituições desconhecidas Em razão das diferenças de raça, costumes, tradições, religiões, os ordenamentos jurídicos dos vários Estados nem sempre se afinam por não trazer, por via de consequência, um só princípio ético, político e técnico. LEMBRAM-SE? Assim, quando há incompatibilidade entre a “lex fori”, e a lei estrangeira, estamos diante de uma instituição desconhecida. Observações: Dupla qualificação. O juiz primeiramente verificará se a instituição estrangeira é conhecida ou se tem similar dentro do seu sistema. Não encontrando, passará a examinar a sua origem, descendo aos seus fundamentos, às suas raízes, recorrendo aos princípios básicos do seu sistema.

Partirá do exame básico dos elementos ético, político e jurídico Partirá do exame básico dos elementos ético, político e jurídico. Fará uma comparação entre um sistema e outro. O chamado método comparativo ou direito comparativo servirá de instrumento eficaz para ser feita esta segunda qualificação. Conhecida a referida instituição após o trabalho exposto, irá o juiz submetê-la aos ditames da ordem pública. (DIREITO COMPARADO)

PRÉLÈVEMENT Trata-se de uma palavra francesa.Juridicamente representa a figura de uma lei imperfeita. A lei que é aplicada visando ao interesse do nacional e não indistintamente.

FAVOR NEGOTTI Expressão latina diz respeito ao principio da lei mais favorável, corresponde ao prélèvement do direito francês. Ambas visam ao favorecimento do nacional quando da aplicação da lei em detrimento do estrangeiro. Apenas, o prélèvement do direito francês tem sentido amplo, abrange tanto o Direito Civil como o Direito Comercial. Enquanto isso, o favor negotti fica restrito à área do Direito Comercial.