Aspectos principais do texto de Litrento: Fontes formais e materiais do Direito Internacional Público com vistas a uma teoria dos tratados

1. Fontes formais e materiais de DIP Fontes do Direito Internacional são os “documentos ou pronunciamentos dos quais emanam direitos e deveres das pessoas internacionais, configurando os modos formais de constatação do direito internacional.”(Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva) “A expressão Fontes de Direito pode ser tomada em duas acepções: como Fontes Formais, ou seja, como processos de formulação do conteúdo de certa regra; e como Fontes Materiais, isto é, como razões do surgimento do conteúdo das fontes formais, por exemplo, as necessidades sociais. Apenas as Fontes Materiais criam Direito, enquanto as Fontes Formais se limitam a revelá-lo.”(Octávio Alberto) .

1. Fontes formais e materiais de DIP A Corte Internacional de Justiça (CIJ) da ONU estabeleceu, em seu Estatuto, um rol de fontes do DIP. O enunciado das fontes pode ser encontrado no artigo 38 desse Estatuto. Em 1920, na esteira do final da 1ª Guerra Mundial, no âmbito da Liga das Nações, foi criada a Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI), constituindo-se “o primeiro tribunal vocacionado para resolver litígios entre Estados sem qualquer limitação de ordem geográfica ou temática.”(Rezek) Em 1946, já no âmbito da ONU, a CPJI deu lugar à CIJ, Corte internacional de Justiça, órgão jurisdicional das Nações Unidas, também vocacionado a solucionar litígios internacionais sem restrições espaciais ou temáticas.

1. Fontes formais e materiais de DIP “Dessa forma, segundo o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, as fontes do Direito Internacional seriam: as convenções internacionais (tratados), os costumes, os princípios gerais do direito, as decisões judiciais e a eqüidade. Entretanto, os doutrinadores ainda incluem nesse rol de fontes as seguintes: os atos unilaterais, o estatuto interno das Organizações Internacionais, a analogia e a doutrina internacionalista.” (Almeida)

1. Fontes formais e materiais de DIP “Os tratados são considerados na atual comunidade internacional a fonte mais importante do Direito Internacional, devido à sua multiplicidade e por estarem os assuntos mais importantes regulamentados neles. Além disso, é também considerada a fonte mais democrática, uma vez que há na elaboração do tratado a participação direta dos Estados.” (Almeida)

2. O Tratado: Conceito, terminologia e classificação O Estatuto da Convenção de Viena de 1969 definiu o tratado, em seu artigo 2º, como sendo um “acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação particular” (art. 2º, I, alínea “a”).

2. O Tratado: Conceito, terminologia e classificação “A palavra tratado é genérica, podendo-se utilizar outras de acordo com a sua forma, conteúdo, objeto ou finalidade, como: Tratado (utilizado para acordos solenes), Convenção (cria normas gerais e na maioria das vezes, são tratados multilaterais), Declaração (acordos que criam princípios jurídicos ou que denominam uma atitude política), Ato (estabelece regras de direito), Pacto (tratado solene), Estatuto (estabelece normas para os tribunais internacionais, usualmente empregados para os tratados coletivos), Protocolo (pode ser a ata de uma conferência ou um tratado que cria normas jurídicas), Acordo (possui cunho econômico, financeiro, comercial e cultural), Concordata (ato celebrado pela Santa Sé sobre assuntos religiosos), Carta (estabelece direitos e deveres) etc.” (Almeida)

2. O Tratado: Conceito, terminologia e classificação “Os tratados têm várias classificações, sendo dentre elas, a mais simples a que divide o número de partes contratantes em bilaterais (quando celebrado entre duas partes) ou multilaterais (quando celebrado entre mais de duas partes). Quanto à natureza jurídica do ato, os tratados podem ser divididos em tratados-contratos e tratados-leis(ou tratados-normativos).Os primeiros tendem a regular interesses recíprocos dos Estados, enquanto que os segundos procuram fixar as normas de Direito Internacional entre os Estados.” (Almeida)

4. Processos de Elaboração “Há quatro fases no processo de elaboração de tratados: a) negociação; b) redação e assinatura; c) ratificação e, finalmente d) adesão.” (Litrento)

a) Negociação “A negociação de um tratado bilateral tem o seu início quando uma pessoa internacional envia uma nota diplomática, de caráter informal, a outro sujeito do direito das gentes. Em regra, a iniciativa da negociação sempre parte do Estado que mais interessado está com a conclusão do tratado. Se os dois Estados que estão realizando o tratado não possuem o mesmo idioma, opta-se por uma terceira língua, para que haja um melhor entendimento no momento da negociação entre os países.”(Almeida)

a) Negociação “Caso o tratado seja multilateral, a negociação poderá ser realizada de duas formas: ou ela será realizada numa Organização Internacional, ou haverá uma convocação coletiva para uma conferência internacional, para que se discuta o tratado. Nos tratados multilaterais, poderá ser utilizado um ou mais dos cinco idiomas oficiais da ONU.” (Almeida)

a) Negociação As negociações terão seu início com base num texto de tratado já estabelecido em forma de um projeto, o qual será a base para a conversação entre os Estados contratantes. Porém, isso não significa que seja esse o texto final do tratado, nem que ele se assemelhe ao texto do tratado que vier a ser concluído.” (Almeida) “A negociação é (...) de competência do Poder Executivo do Estado, mais precisamente (...) do chefe de Estado. Esta fase tem o seu fim com a elaboração escrita de um texto, que é o tratado.” (Almeida)

b) Redação e assinatura “Se as partes contratantes estiverem de acordo com o texto do tratado, procede-se à assinatura, sendo que esta é apenas uma forma de manifestar a vontade, não sendo ela a aceitação definitiva do tratado. A assinatura é obrigatória, uma vez que é com ela que se encerram as negociações e se demonstra o consentimento do Estado em participar do tratado. Além disso, depois de assinado o tratado, não poderá ser realizada nenhuma alteração no texto, com exceção das reservas.” (Almeida)

b) Redação e assinatura “ (...) A assinatura é importante por vários motivos: autentica o texto do tratado; atesta que os negociadores estão de acordo com o texto do tratado; os dispositivos referentes ao prazo (...) de ratificação e a adesão são aplicados a partir da assinatura; a assinatura pode ter valor político; pode significar que o Estado reconhece as normas costumeiras tornadas convencionais.” (Almeida) “No Brasil, segundo o Ministério das Relações Exteriores, qualquer autoridade pode assinar um tratado, desde que ela possua a carta de plenos poderes, firmada pelo Presidente da República e referendada pelo Ministro das Relações Exteriores.” (Almeida)

c) Ratificação “Após ser assinado o tratado, o Poder Legislativo apreciará e poderá aprovar ou não o texto, sendo este ato realizado obrigatoriamente antes da ratificação do Chefe do Executivo. Uma vez aprovado o tratado pelo Parlamento, o texto retornará ao Poder Executivo para que ocorra a ratificação.” (Almeida) Esta consiste no “ato administrativo unilateral através do qual o Estado, sujeito de direito internacional, confirmando a assinatura do acordo, aceita definitivamente as obrigações internacionais que assumiu, irradiando, necessariamente, efeitos no plano internacional” (Mazzuoli).

c) Ratificação Após a aprovação do tratado pelo Parlamento, o governo pode ou não ratificá-lo, julgando o que for mais conveniente para o país. A ratificação não pode ser feita de maneira tácita, por ser ela um ato de extrema formalidade.(Almeida) “Ao ratificar um tratado, o Estado assume as obrigações: respeitar, fazer respeitar e garantir os direitos reconhecidos pelo texto a toda pessoa sujeita à jurisdição; adaptar sua legislação interna ao estabelecido no tratado; assegurar que suas autoridades não tomem medidas ou ações que vão contra o disposto no tratado; colocar à disposição de toda pessoa que se sinta violada em seus direitos, recursos jurídicos efetivos para corrigir a situação.” (Mazzuoli)

Para que um tratado internacional produza efeitos em território brasileiro deverá submeter-se a um processo de incorporação em três fases: 1ª) O Presidente da República celebra, privativamente, tratados internacionais (CF, art. 84, VIII); 2ª) O Congresso Nacional resolve, exclusivamente, sobre tratados internacionais. Na hipótese de tratado internacional sobre DH, então este deverá ser aprovado pelas duas casas, em dois turnos, por 3/5 dos parlamentares, o que conferirá status de emenda constitucional ao tratado aprovado; 3ª) O Presidente da República edita decreto de execução, promulgando o tratado aprovado pelo Congresso Nacional, e, assim, ratifica-o.

d) Adesão, promulgação, publicação e registro “A adesão e a aceitação são utilizadas quando países que não firmaram o tratado pela ratificação, pois não eram partes contratantes naquele momento, resolvem fazer parte dela posteriormente. A promulgação ocorre quando um Estado reconhece a existência de um tratado por ele celebrado. Logo, ela acontece depois da troca ou do depósito dos instrumentos da ratificação. No Brasil, a promulgação é feita pelo Presidente da República através do Diário Oficial. A publicação é a condição para que o tratado seja aplicado no âmbito interno do Estado, sendo ela, portanto, adotada por todos os países.” (Almeida)

d) Adesão, promulgação, publicação e registro “O registro é a publicidade no Direito Internacional. A Assembléia Geral regulamentou o emprego do registro: 1 – todos os atos internacionais devem ser registrados; 2 – o registro só será efetuado depois do ato estar em vigor; 3 – o tratado, para se fazer o registro, necessita ter sido concluído depois de 1945 e que, pelo menos, uma das suas partes seja membro da ONU; 4 – o registro pode ser de iniciativa de um dos Estados contratantes, o que desobriga o outro, ou por iniciativa de uma das agências especializadas da ONU; (...) (Almeida)