ESMAPE – ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO Direito Civil III – Direito de Família Professor: Alberto Flávio Barros Patriota Assunto: Ponto I Referência: Resumo de Aula DIREITO DE FAMÍLIA

DIREITO DE FAMÍLIA PONTO I Direito Pessoal. Do casamento. Da capacidade para o casamento. Impedimentos. Causas suspensivas. Celebração. Provas. Invalidade.

Objeto do estudo do direito de família – acepções da palavra família – influência nos demais ramos do direito Objeto: Estudo do complexo de disposições pessoais e patrimoniais que se originam no seio da entidade familiar. Integra o ramo de Direito Privado sob o ponto de vista acadêmico. “Direito de Família é o complexo das normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela”*. (Clóvis Beviláqua, 1937:6). “O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas pelo matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem casamento; dos filhos e das relações destes com os pais, da sua proteção por meio da tutela e da proteção dos incapazes por meio da curatela” (Sílvio de Salvo Venosa) *No atual estágio constitucional, há de se acrescentar as normas que regulam as uniões sem casamento

Acepções da palavra família Na forma do art. 175 da CF/67 a família era constituída pelo casamento, olvidando a existência das uniões de fato no plano social; A CF/88 afirmou ser a família “base da sociedade” a merecer “especial proteção do estado” (art. 226) e, em sintonia com o fenômeno social, reconheceu “a união estável” entre um homem e u’a mulher como “entidade familiar” (art. 226,§3º). Por fim, reconheceu como “entidade familiar” a comunidade formada por quaisquer dos pais e seus descendentes (art. 226,§4º). A) acepção restrita – pais e prole (CC, art. 1567, 1568 e 1716; Lei 9.278/96, arts. 1º e 2º, III e CC, art. 1723 e ss; Lei 8.245/91, art. 47, III). B) acepção ampla – o termo família abrange os descendentes de um mesmo tronco comum, em linha reta ou colateral, e também afins, incluindo-se até estranhos. Nesse contexto, equiparam-se para fins de necessidades da família outros membros do grupo, como agregados ou dependentes economicamente (conceituação sociológica). *CC, “art. 1412, § 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico”. (CC/1916, arts. 744, I a III; Lei 8.245/91, art. 11, I)

Influência nos demais ramos do direito a) Direito das sucessões: vocação hereditária (CC/2002, art. 1829) b) Direito das obrigações: doações de ascendente a descendente (CC/2002, 544); venda de ascendente a descendente (CC/2002, art. 496) c) Direito Penal: CP, Título VII – Dos crimes contra a família: crimes contra o casamento (CP, arts. 235 a 239), crimes contra o estado de filiação (arts. 241 a 243).

DO CASAMENTO. Natureza jurídica – capacidade - formalidades preliminares – impedimentos – causas suspensivas – celebração CONSIDERAÇÕES GERAIS (históricas) Constituição de 1824 (Império): casamento religioso (reflexo da forte ligação Estado/Igreja) Constituição de 1891: casamento civil, gratuito, no elenco de direitos e garantias individuais (art. 72,§4º) Constituição de 1934: arts. 145 a 147. Casamento civil, indissolúvel (admite anulação e desquite), gratuidade de celebração, reconheceu o casamento religioso com efeito civil, exame de sanidade física e mental para os nubentes;

Constituição de 1937: idênticos preceitos da Constituição de 1934 Constituição de 1946: art. 146 “A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do estado” Constituição de 1967: art. 175 “A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos poderes públicos”. A emenda nº 1, de 1969, manteve a tradição da família pelo casamento indissolúvel. A emenda nº 9, de 28/06/1977, após caloroso debate, deu nova redação ao art. 175,§1º e estabeleceu que o casamento: “poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos” (introduziu no Brasil o divórcio). Manteve o casamento civil, religioso com efeito civil, celebração gratuita etc.

Constituição Federal de 1988 Art. 226. A família poderá ser constituída: a) pelo casamento (civil, religioso com efeito civil); b) pela união estável entre um homem e u’a mulher; c) pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Não desprestigiou o casamento (art. 226,§§1º,2º,3º e 6º).

CASAMENTO Natureza jurídica a) Contrato. Concepção individualista que tem como precursor o Código Civil de Napoleão. Eficácia e efeitos decorriam da vontade exclusiva dos nubentes (contraentes). Dissolução por distrato, dependendo apenas da vontade das partes. Visava contrapor-se ao caráter religioso, em que o cristianismo o elevava à condição de sacramento. Crítica: ato de ordem pública (CF). União exclusiva entre cônjuges, cuja violação é considerada crime (CP, art. 235). Duração perene (prazo indeterminado). Casamento válido só se extingue pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. Obriga a vida em comum entre os cônjuges e não se sujeita a condição ou termo.

b) Instituição: o casamento se constitui de um mero complexo de normas impostas pelo Estado, perante o qual os nubentes só podem aderir. Crítica: Não se pode retirar feições tipicamente contratuais, que lhe dar origem e estrutura, ainda que com foros institucionais. É impor aos cônjuges a vontade única e exclusiva da lei. c) Mista ou eclética: o casamento é um ato complexo, com feição contratual na sua formação e institucional no seu conteúdo *Comentar Lei 11.441/2007 (casamento = contrato??)

Caracteres do casamento (Maria Helena): a) liberdade de escolha do nubente (matrimônio é um ato pessoal); b) solenidade do ato nupcial; c) legislação matrimonial de ordem pública; d) união permanente; e) união exclusiva (fidelidade, art. 1566, I) Momento em que o casamento se efetiva Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. (observar que o CC/2002 destaca a diversidade de sexos no matrimônio)

Capacidade para o casamento Idade núbil – 16 anos. Art Capacidade para o casamento Idade núbil – 16 anos. Art. 1517 (comentar CC/1916: homem 18 anos e mulher 16) O matrimônio se subordina a certos requisitos, segundo o que há proibição de quem não se encontrar nas condições definidas para convolar núpcias. Nasce daí a idéia de impedimentos e causas suspensivas. O CC/2002, porém, não as definiu.

Impedimentos : estão ligados à idéia de ausência de requisitos para o casamento. Não se confunde a incapacidade para o matrimônio com o impedimento matrimonial. Exemplificando: O impedido de casar não é, de per si, incapaz de contrair o matrimônio. A incapacidade constitui pressuposto material da realização do casamento, isto é, relativo à vontade e à idade núbil. Exemplificando: Um rapaz de 18 anos ou mais é impedido de casar com a irmã, mas tem capacidade para casar com outra moça. EM SÍNTESE: A incapacidade é geral e o impedimento é circunstancial. O menor de 10 anos é incapaz de casar com quem quer que seja.

Impedimentos Absolutos (absolutamente dirimentes. causas de nulidade) Art. 1.521. Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Oposição dos impedimentos (antes da efetivação do casamento Oposição dos impedimentos (antes da efetivação do casamento. Durante a celebração) Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

Impedimentos Relativos (relativamente dirimentes Impedimentos Relativos (relativamente dirimentes. causas de anulação ou anulabilidade) Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

VI - por incompetência da autoridade celebrante. * V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. * Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. * Falar sobre a hipótese de nulidade do CC/1916 (art. 208) em relação ao casamento celebrado por autoridade incompetente (exceção ao princípio de nulidade insanável segundo a doutrina de então. Expressar opinião pessoal)

Causas suspensivas (impedimentos impedientes ou proibitivos na doutrina do CC/1916) Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. A inobservância das causas suspensivas importa regime obrigatório de separação de bens (CC, art. 1641, I) – Sanção meramente civil, sem atingir o vínculo matrimonial.

Formalidades e celebração do casamento Art. 1525 a 1542 Procuração (art. 1542). Exame pré-nupcial. Obrigatoriedade Medida de alcance social em defesa da higidez da prole. No Brasil não é obrigatório, por razões de ordem moral, religiosa, filosófica etc. Exceção: É obrigatória a realização do exame pré-nupcial como formalidade preliminar, para o casamento de parentes colaterais do 3º grau (tio e sobrinha ou tia e sobrinho). Decreto lei nº 3.200/41. Arts. 1º ao 3º. Lei nº 5.891/73. Art. 1º.

Erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge Erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge. A descoberta de moléstia grave e transmissível, ou defeito físico irremediável, depois do casamento e anteriormente ignorado pelo outro cônjuge, autoriza a anulação do casamento (CC/2002, art. 1557, III). Prazo de prescrição: CC/2002, art. 1560, III, 3 anos. Era de 02 anos no CC/1916, art. 178,§7º, I). Invalidade e eficácia do casamento. Casamento nulo, anulável e inexistente. Processo anulatório. *Fazer comentários sobre o ato jurídico (anulação ou revogação do ato administrativo, de ofício) Casamento válido pressupõe: a) pessoas de sexos diferentes (CC/2002, art. 1514); b) elemento volitivo; c) consentimento, quando exigível; d) celebração na forma da lei.

Processo para a invalidação (ação de nulidade ou de anulação) Casamento nulo: quando presentes todos os elementos essenciais, mas foi contraído com infração a impedimento ou não se revestiu da forma legal Casamento anulável: quando presentes os elementos essenciais, mas foi contraído com infração a impedimento relativo, ou seja, que decorra de vício ou defeito que atue sobre a vontade dos contraentes, tisnando-a na sua liberdade e pureza (art. 1550) Processo para a invalidação (ação de nulidade ou de anulação) # Falar sobre o art. 222 do CC/1916, sem correspondência no CC/2002. # CPC, art. 275, § único. Não admite o sumário para ação de estado. # Ação de procedimento ordinário. Intervenção do MP. Curador ao vínculo (não há mais previsão). Não há mais a exigência do duplo grau de jurisdição obrigatório a partir da vigência da Lei nº 10.352 (nova redação ao art. 475 do CPC). Averbação no Registro Civil (LRP, 6015/73, art. 100 e §§)

Anulação: Legitimação para a ação: art. 1552. Prazos: art. 1560 Nulidade: Legitimação para a ação: qualquer interessado (não qualquer pessoa) ou o MP (art. 1549) . No CC/1916 o MP não tinha mais legitimação se falecido um dos cônjuges (o CC/2002 é omisso neste ponto). Anulação: Legitimação para a ação: art. 1552. Prazos: art. 1560 Eficácia do casamento (efeitos jurídicos do casamento na linguagem do CC/1916) Destacar a igualdade dos direitos dos cônjuges em todos os sentido. Arts. 1511; 1565 a 1570. Deveres dos cônjuges. Art. 1566 Domicílio. Art. 1569 JUNHO/2009