CONTRATOS EMPRESARIAIS Prof. JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ

FACTORING: Causa econômica: Para o empreendedor, um dos maiores obstáculos para o desenvolvimento do seu negócio é a captação de recursos, não importando o quanto seus projetos e produtos sejam inovadores ou promissores. A falta de crédito é uma das causas da alta taxa de mortalidade das pequenas empresas. Enquanto no Brasil o volume de crédito em relação ao PIB é de apenas 32%, no Chile esse percentual é mais do que o dobro, 57%, segundo o estudo elaborado pela Austin Rating com 173 países, com dados recolhidos do FMI, Banco Mundial e Bancos Centrais. Uma boa alternativa de crédito para as pequenas empresas é o fomento mercantil ou factoring, que, embora pouco conhecido no Brasil, existe há 26 anos e contribui de forma relevante para o desenvolvimento socioeconômico do País, sendo responsável por 2,6% do PIB.

FACTORING: Atos Normativos: Instrução Normativa nº 16, de 10.12.1986 do DNRC, dispensa a aprovação prévia do Banco Central para o arquivamento de atos constitutivos de empresas de fomento mercantil; Circular - 1.359 de 30.09.1988, do Banco Central do Brasil, que revogou a Circular BC nº 703, de 16.06.1982, e reconhece ser o fomento mercantil - factoring atividade comercial mista atípica que consiste na prestação de serviços conjugada com a aquisição de direitos creditórios ou créditos mercantis; Resolução - 2.144 de 22.02.1995, do Conselho Monetário Nacional, reconhece definitivamente a tipicidade jurídica própria e delimita nitidamente a área de atuação da sociedade de fomento mercantil que não pode ser confundida com a das instituições financeiras, autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil que têm por objeto a coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros no mercado (Art. 17 da Lei 4594 de 31.12.1964 e Arts. 1º e 16 da Lei 7492/1986); Circular - 2715 de 28.08.1996, do Banco Central do Brasil, permite às instituições financeiras a realização de operações de crédito com empresas de fomento mercantil.

FACTORING: VANTAGENS PARA O EMPREENDEDOR? Parceria: aconselhamento ao empresário em suas decisões importantes e estratégicas, além das atividades rotineiras; Menor envolvimento e preocupação do empresário com as atividades rotineiras de pagar, receber e prover recursos, liberando-o para tarefas que considera importantes para melhor gestão empresarial: Novos produtos e mercados, maior produção e redução dos custos operacionais; Melhor fluxo de caixa, pagando à vista o que ele vende a prazo e propiciando a expansão segura das vendas. Transforma vendas a prazo em vendas à vista; Condições excepcionais de barganha com seus fornecedores; Crédito ampliado: limite concedido ao sacado. Análise do padrão creditício do sacado-devedor; Eliminação do endividamento; 100% de dedicação à sua empresa, permitindo aprimorar produção e venda e melhorar a competitividade no seu ramo de negócio; Racionalização de todos os custos da empresa-cliente.

CLASSIFICAÇÃO: O contrato de fomento mercantil pode ser classificado como bilateral, pois há dois pólos, duas partes convergentes para o mesmo fim, por isso consensual, com obrigações e direitos recíprocos, comutativo, mediante remuneração, oneroso, por um serviço ou uma venda de forma continuada e personalíssima ou intuitu personae. Entretanto, segue-se um contrato comercial atípico, como a melhor doutrina prefere. Apesar da atipicidade, o contrato de factoring tem objeto próprio e características que o identificam como tal. Resumidamente, encontramos os seguintes elementos: aquisição de créditos ou prestação de serviço descriminado; riscos para o faturizador de receber os valores cedidos pelo faturizado-cliente; cláusula expressa de não regresso contra o cedente dos créditos; liberdade de escolha por parte do faturizador das faturas ou títulos devido ao risco existente; a cobrança de comissão ou taxa de remuneração.

MODALIDADES: “Conventional factoring" ou tradicional: trata-se da modalidade de faturização em que o faturizador garante o pagamento das faturas do faturizado antes do vencimento, i.e., antecipando-lhe seus respectivos valores. Nesta espécie de faturização três elementos são marcantes: os serviços de administração de crédito, o seguro e o financiamento. “Maturity factoring" ou no vencimento: como o próprio nome leva-nos a aceitar diz respeito a modalidade de faturização em que o faturizador paga o valor das faturas ao faturizado apenas na data do seu vencimento, sem qualquer antecipação de valores. Aqui presentes estão apenas dois elementos: os serviços de administração de crédito e o seguro, estando por certo ausente o financiamento. Importante colacionar também que sobre a natureza bancária do "maturity factoring" há ligeira divergência doutrinária, eis que como é ausente, nesta modalidade, o financiamento não haveria operação de intermediação creditícia.

1ª QUESTÃO: PERSUASÃO ESCRITÓRIO DE COBRANÇA LTDA é uma grande sociedade empresária que presta serviço de cobrança para diversas outras empresas. Seus administradores, após consulta a rede de clientes, vê uma ótima oportunidade para ampliar os ganhos se a sociedade em questão modificar o seu objeto social para se transformar numa FACTOR. Com esse objetivo os administradores lhe procuram para uma consultoria, apresentando uma série de dúvidas. Responda as seguintes indagações de forma fundamentada: a) Há necessidade de modificação do tipo de sociedade de LTDA para S/A? b) Há necessidade de autorização do BACEN ou cadastramento em algum outro órgão antes da modificação do objeto social? c) Quais as diferenças entre uma sociedade que presta serviço de cobrança e uma de faturização? d) Quais são os elementos que caracterizam a atividade de faturização? e) Na elaboração dos contratos entre a sociedade e seus clientes, que cláusulas são essenciais paraevitar a descaracterização do negócio?

FACTORING. Não poderá o faturizador exigir confissão de dívida, pois o contrato de factoring tem como elemento essencial o risco do negócio por aquele, admitindo-se, no entanto, o deságio do título. TJRJ: APELAÇÃO CIVEL. INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA QUE, NA VERDADE, OBJETIVA ASSEGURAR O DIREITO DE REGRESSO. TENTATIVA DE TRANSMUTAR A NATUREZA DO CONTRATO DE FACTORING. TORNA-SE INCABÍVEL, EM RAZÃO DA PRÓPRIA NATUREZA DO CONTRATO DE FACTORING, A AÇÃO QUE OBJETIVE O REGRESSO DO FATURIZADOR EM FACE DOS FATURIZADOS, EIS QUE FAZ PARTE DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. APELACAO CIVEL 2008.001.13662 . JDS. DES. FABIO DUTRA - Julgamento: 22/07/2008 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL.

FACTORING. É possível emitir nota promissória, por força da cláusula de recompra. O caso concreto diz respeito à duplicata fria, portanto, o faturizado poderia, de qualquer maneira ser responsabilizado. RECURSO ESPECIAL Nº 419.718 - SP (2002/0027749-0) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS STJ - EMENTA: FALÊNCIA. NOTA PROMISSÓRIA. RELAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE DESCONTO DE TÍTULOS. FACTORING . - Nota promissória emitida para o resgate de duplicatas frias objeto de factoring . Tal promissória é título hábil para instruir pedido de falência. - É lícita a recompra de títulos "frios" transferidos em operação de factoring .

FACTORING. É necessário o registro no Conselho Regional de Administração. REsp 874.186/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 21/10/2008) PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - REGISTRO PROFISSIONAL - CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO - EMPRESA DE FACTORING - EXIGÊNCIA RECONHECIDA - PRETENDIDA REFORMA - ALEGAÇÃO DE QUE NÃO RESTOU OBSERVADA MATÉRIA FÁTICA - INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ - PRECEDENTES - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Para refutar os fundamentos da Corte de origem se faz mister interpretar o estatuto social da empresa, cujo óbice encontra-se hospedado nas Súmulas ns. 5 e 7 do STJ. 2. Registre-se, por oportuno, que a acerca do tema a 2ª Turma já consignou que "as empresas que desempenham atividades relacionadas ao factoring não estão dispensadas da obrigatoriedade de registro no Conselho Regional de Administração, porquanto comercializam títulos de crédito, utilizando-se de conhecimentos técnicos específicos na área da administração mercadológica e de gerenciamento, bem como de técnicas administrativas aplicadas ao ramo financeiro e comercial" (REsp 497.882/SC, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 24.05.2007 p. 342). 3. Recurso especial não conhecido.

2ª QUESTÃO:XXXIII PROVA PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA ESTADUAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO: Em contrato de faturização, pactuou-se que o faturizado se obrigava pagar os títulos de crédito endossados ao faturizador, acrescidos de juros bancários, se o devedor não adimplisse. O faturizado não paga, alegando que se trata de cessão de crédito. Analise a questão sob todos os aspectos.

FACTORING. Pode ação regressiva. (pro solvendo) STJ: CHEQUE - ENDOSSO - FACTORING - RESPONSABILIDADE DA ENDOSSANTE-FATURIZADA PELO PAGAMENTO. - Salvo estipulação em contrário expressa na cártula, a endossante-faturizada garante o pagamento do cheque a endossatária-faturizadora (Lei do Cheque, Art. 21). (REsp 820.672/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 06.03.2008, DJe 01.04.2008)

FACTORING. DESCONTO BANCÁRIO X FACTORING. (FOI SUSTENTADA A IMPOSSIBILIDADE DO DIREITO DE REGRESSO NO FACTORING CONTRA O FATURIZADO) Arnaldo Rizzardo, em sua obra “Factoring”, 3ª edição, Ed. RT, pag. 58: “o contrato de factoring e o de desconto procuram satisfazer a necessidade de crédito que possui o titular dos títulos. Nas duas figuras transfere-se, ou cede-se, o título cambial ou cambiariforme, recebendo, em troca, o valor monetário constante do título. O princípio é o mesmo para os dois institutos: a cessão do título e o recebimento do valor nele constante, diminuída a taxa de juros entre a data da transação e a do vencimento. Mas, a grande e fundamental diferença reside na inexistência do direito de regresso no factoring, enquanto consagra esta faculdade o desconto bancário.”

FACTORING. A sociedade de factoring, que agiu de boa-fé, não responde pelo protesto indevido, ainda que decorrente de uma operação envolvendo duplicata fria. TJRJ: DUPLICATA “FRIA”. PROTESTO. DANO MORAL CONFIGURADO. EMPRESA DE FACTORING. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1. Ação de danos morais por indevido protesto de duplicata, emitida fraudulentamente. Abalo à imagem da pessoa jurídica, sacada, que pode ser indenizado a título de dano moral (Súmula 227 do STJ). Valor da indenização fixado corretamente, em R$ 19.000,00 (dezenove mil reais). 2. Não responde pela falsa duplicata a empresa de factoring, que agiu de boa fé ao comprar o título, pois mantinha contrato há vários anos com a sacadora e acreditava tratar-se de título bom. Protesto que era necessário por parte da empresa de factoring, sob pena do direito de regresso. 3. Não se configura o cerceamento de defesa quando a parte não responde ao despacho de especificação de provas. 4. Sucumbência. Fixado na sentença valor menor que o pedido para os danos morais, ainda assim a Autora é vencedora, pois o quantum constante da inicial é meramente estimativo: Súmula 105 deste Tribunal de Justiça. Apelação Cível n º 2008.001.01110. Relator: JDS DES. Antonio Iloízio Barros Bastos

FACTORING. A sociedade de factoring responderá pelo protesto indevido, no entanto, se for negligente na análise do título sem aceite decorrente de uma operação envolvendo duplicata fria. TJRJ: 2008.001.35020 – APELACAO. DES. CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ - Julgamento: 16/09/2008 - DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL. APELAÇÃO CÍVEL. DUPLICATA MERCANTIL. PROTESTO E NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. ENDOSSO. FACTORING. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. A empresa faturizadora que recebe o título por endosso sem garantia, que é negligente na análise do título sem aceite, deve responder pelo protesto indevido. A quantia a ser arbitrada a título de dano moral deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta, a extensão do dano, a capacidade econômica do causador do dano e as condições do ofendido. Apelo provido.

FACTORING. Caso a faturizada tenha dado causa para o não pagamento do título, responderá pela obrigação. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. FACTORING. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA CEDENTE DOS TÍTULOS ANTE A SUA REVELIA. PROVIMENTO AO RECURSO. I – No entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, se a empresa cedente dos títulos em decorrência de contrato de factoring deu causa a que não pudessem ser recebidos, fica responsável pelo pagamento. Na hipótese, a revelia da Ré, confessando a matéria de fato impediu, inclusive, a análise de seu comportamento em relação aos títulos entregues;II - Provimento ao recurso. (TJERJ. Décima Terceira Câmara Cível. Apelação Cível 2006.001.42814, rel. Des. Ademir Pimentel, j. 14.2.07.)

FACTORING. A autonomia do título admite ser excepcionada, principalmente, quando houver ciência do terceiro sobre a origem deste. Afasta-se a boa-fé. Processual Civil. Comercial. Recurso especial. Execução. Cheques pós-datados. Repasse à empresa de factoring. Negócio subjacente. Discussão. Possibilidade, em hipóteses excepcionais. - A emissão de cheque pós-datado, popularmente conhecido como cheque pré-datado, não o desnatura como título de crédito, e traz como única conseqüência a ampliação do prazo de apresentação. - Da autonomia e da independência emana a regra de que o cheque não se vincula ao negócio jurídico que lhe deu origem, pois o possuidor de boa-fé não pode ser restringido em virtude das relações entre anteriores possuidores e o emitente. - Comprovada, todavia, a ciência, pelo terceiro adquirente, sobre a mácula no negócio jurídico que deu origem à emissão do cheque, as exceções pessoais do devedor passam a ser oponíveis ao portador, ainda que se trate de empresa de factoring. - Nessa hipótese, os prejuízos decorrentes da impossibilidade de cobrança do crédito, pela faturizadora, do emitente do cheque, devem ser discutidos em ação própria, a ser proposta em face do faturizado. Recurso especial não conhecido. (REsp 612.423/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 26/06/2006 p. 132)

FACTORING. Não é admissível o oferecimento de exceção de pré-executividade para discutir a autonomia do título, ainda que seja decorrente de contrato de factoring. TJRJ: Agravo.Exceção de pré-executividade oferecida pelo ora recorrente por entender que a nota promissória que instrui a execução não possui autonomia, haja vista que a obrigação cambiária não é desligada da obrigação subjacente, que deu causa à emissão do título de crédito (contrato de factoring).Decisão que rejeitou a exceção justificando que tal alegação depende de dilação probatória.Recurso do executado.Desprovimento.Para que se possa avaliar a autonomia, a literalidade e a abstração do título de crédito é necessária a dilação probatória, que, no caso, realiza-se em sede de embargos à execução, por outro lado, o recorrente não trouxe à baila cópia do contrato de factoring.Observe-se que a presente decisão não importa em pré-julgamento da questão a ser analisada pelo juízo monocrático. AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008.002.12149. DES. AZEVEDO PINTO - Julgamento: 16/07/2008 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL

FACTORING. Não integra o sistema financeiro. STJ: EMENTA: AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL E AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM CESSÃO DE CRÉDITO A EMPRESA DE FACTORING VINCULADA A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCIDÊNCIA DA LEI DE USURA. JUROS MORATÓRIOS. DANO MORAL. PROTESTO INDEVIDO. QUANTUM INDENIZATÓRIO EXCESSIVO. REDUÇÃO. "Tratando-se de empresa que opera no ramo de factoring, não integrante do Sistema Financeiro Nacional, a taxa de juros deve obedecer à limitação prevista no art. 1º do Decreto nº 22.626, de 7.4.1933" (REsp n. 330.845/RS, relatado pelo eminente Ministro Barros Monteiro, DJ de 15/09/2003). O fato de a empresa de factoring ser vinculada a instituição financeira tampouco altera tal disciplina. Os juros moratórios podem ser convencionados no limite previsto no Decreto n. 22.626/33, consoante jurisprudência pacificada nesta Corte. "O valor da indenização por dano moral não pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justiça" (REsp n. 53.321/RJ, Min. Nilson Naves). Redução da condenação a patamares razoáveis, considerando as peculiaridades da espécie. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. RECURSO ESPECIAL Nº 623.691 - RS (2004/0001616-5) RELATOR : MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA