Dispensa e Inexigibilidade Aspectos legais Caso Cobra

[Procedimento Licitatório] w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [Procedimento Licitatório] Em nível histórico: “desde as Ordenações Filipinas até a Lei 8.666/93 impõe-se pela Administração Pública a contratação pelo certame licitatório.”

[ Regra Básica ] CF – art. 37, XXI w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Regra Básica ] CF – art. 37, XXI “ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes...”

[Casos específicos ] Lei 8.666/93 Licitação Dispensada w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [Casos específicos ] Lei 8.666/93 Licitação Dispensada (art. 17, I, “a” até “f”) Licitação Dispensável (art. 24, I ao XIV) Licitação Inexigível (art. 25, I ao III)

w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Inexigibilidade ]

[Conceito] Prof. Diógenes Gasparine: w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [Conceito] Prof. Diógenes Gasparine: Inexigível é o que não pode ser exigido. (...) Inexigibilidade é a circunstância encontrada na pessoa com quem se quer contratar a qualidade de ser proprietária do único ou de todos os bens existentes. A inexigibilidade difere da dispensabilidade, já que nesta a licitação é possível, viável, só não se realizando por conveniência administrativa; naquela é impossível por impedimento de ordem fática.

w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Regra / Exceção ] Art. 25: “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição em especial: (...) II – para contratação de serviços técnicos enumerados no art.13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização (...)”

w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Singularidade ] “Singular não significa necessariamente `único’. O dicionário registra inúmeras outras acepções como : invulgar, especial, raro extraordinário, diferente, distinto, notável.” TC 010.578/95-1 Especificidade + Reconhecido calibre profissional = Inexigibilidade por ser o mais adequado a plena satisfação do objeto contratado.

[ Questionamentos ] Software e singular? Produto ou serviço? w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Questionamentos ] Software e singular? Produto ou serviço? É possível a inexigibilidade?

w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Dispensa ]

w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [Conceito] Muito embora seja possível a competição entre os fornecedores, por razões de conveniências, a Administração Pública opta por dispensa-lo.

[ Fundações, etc. ] Art. 24. É dispensável a licitação: (...) w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Fundações, etc. ] Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”

[ Empresas Públicas ] Art. 24. É dispensável a licitação: w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Empresas Públicas ] Art. 24. É dispensável a licitação: VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”

[ Empresas Públicas ] Art. 24. É dispensável a licitação: (...) w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Empresas Públicas ] Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XVI – para impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim”

w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Problema ] Entidades “ganham” os contratos por dispensa e sub-contratam sem o processo licitatório... Empresas híbridas (públicas mas de caráter privado....)

w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Caso Cobra S/A ]

w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Contexto ] Dentre inúmeras outras contratações irregulares da Cobra, citamos... A Prefeitura Municipal de Contagem, em 11 de maio de 2005 contratou à COBRA COMPUTADORES E SISTEMAS BRASILEIROS S/A, com dispensa de licitação, pelo valor de R$ 21.116.000,00 (vinte e um milhões, cento e dezesseis mil reais), com fulcro no art. 24, XVI...

[ Objeto ] integração de soluções; suporte; certificação; manutenção; w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Objeto ] integração de soluções; suporte; certificação; manutenção; instalação físicas e lógicas; consultoria; desenvolvimento de sistemas; Etc... ENQUADRAM NOS CASOS ESPECÍFICOS?

[ Medidas Cabíveis ] Mandado de Segurança Coletivo Ação Coletiva; w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Medidas Cabíveis ] Mandado de Segurança Coletivo Ação Coletiva; Ação Popular; Denúncia junto ao TCU – Tribunal de Contas da União; Representação junto ao MPU – Ministério Público da União ou MP Regional nas regiões onde forem constatadas as irregularidades. Processo junto ao CADE – Conselho Administrativo de Direito Econômico que julga assuntos ligados a concorrência;

[ Medidas Interpostas ] w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Medidas Interpostas ] Contato pessoal Notificação extrajudicial Representação junto ao MP Acompanhamento, muito acompanhamento...

[ Resultado ] Distribuição: 16/02/2006 w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Resultado ] Distribuição: 16/02/2006 Número do Processo: 0079.06.253.873-5 Foro/Vara: 1ª Fazenda Municipal Valor da Causa: R$ 1.069.245,30 Sendo que em fevereiro a prefeitura informou: “que o contrato estava suspenso desde janeiro de 2006...”

w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r E o poder de compra? Direcionado à empresas públicas ou entidades conveniadas ao governo... Entidades públicas concorrendo com as empresas privadas em condições favoráveis... Ou seja... Não basta aumentar a compra é im prescindível impedir os procedimentos de dispensa que ilegitimamente prejudicam o já incipiente mercado nacional.

w w w . c a p u c i o b e c h a r a . c o m . b r [ Exemplo ] Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão (SEPLAG) e Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico (SDE) promulgaram a Circular Nº 001/05, no qual recomendavam: “(...) ao Governo do Estado de Minas Gerais, através de suas Secretarias, que determine aos agentes da Administração Direta e Indireta do Estado de Minas Gerais a não contratação de serviços ou compra de produtos de informática e tecnologia da informação diretamente de empresas, fundações e institutos sem o devido processo licitatório evitando a contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação.” (Doc. 04 anexo – Circular SEPLAG 001/05)

Obrigado! Ricardo Capucio ricardo@capuciobechara.com.br www.capuciobechara.com.br __________________________ Capucio & Bechara - Advogados Associados (55 31) 3225-5824