DEMANDAS REPETITIVAS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DE UM DIREITO PROCESSUAL PÚBLICO FUNDAMENTADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

DESENVOLVIMENTO EXPOSIÇÃO 1.Introdução 2.Diagnóstico: 100 maiores litigantes e aumento da litigiosidade –dados CNJ. 3.Justiça Federal: justiça materialmente administrativa - órgão especializados para o julgamento das causas de Direito Público – ausência de um direito processual diferenciado. 4-Nexo causal entre ações e omissões da Administração e as demandas repetitivas.

5. Direito Processual Coletivo. 6. Institutos processuais específicos e as demandas repetitivas. 7. Demandas repetitivas e a inobservância dos princípios constitucionais. 8.Institutos processuais do direito alemão, português e espanhol para enfrentamento das demandas repetitivas– seara da jurisdição administrativa. 9.Perspectivas de lege ferenda.

NEXO CAUSAL ENTRE AÇÕES OU OMISSÕES DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA E AS DEMANDAS REPETITIVAS Exemplos : Regulamento :ato do Poder Executivo que se entende ilegal, pode sofrer controle incidental via ações individuais com efeitos concretos, por centenas ou milhares de pessoas, acarretando o fenômeno processual das demandas repetitivas.

Ato geral de efeitos concretos – edital de concurso público, a impugnação por um candidato poderá causar danos a terceiros, que tem a possibilidade de ingressar como terceiros interessados ou outra ação, reclamando direito subjetivo. A multiplicidade gera um número repetido de ações. Além disso , não se poderia admitir que um único candidato, em decorrência do prejuízo individual , obtivesse anulação de todo o concurso.

Ato administrativo concreto e individual fundado em ponto comum de fato e de direito com relação à coletividade – a impugnação do ato está fundada em interesse individual homogêneo- ex: interpretação de lei para a concessão de aposentadoria especial.

Omissão da Administração – gera demandas de massa se atingir uma coletividade de pessoas.Ex: ação judicial que objetiva o controle de políticas públicas.

AÇÕES COLETIVAS- Direito processual coletivo ( Grinover, 2007) EXEMPLOS DE INSTITUTOS JURÍDICOS EXISTENTES NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO PARA ENFRENTAMENTO DAS DEMANDAS REPETITIVAS AÇÕES COLETIVAS- Direito processual coletivo ( Grinover, 2007) Interligação entre direito processual coletivo e a lide de direito público. O interesse coletivo se materializa no interesse público. Ex: ato administrativo que autoriza a construção de um aeroporto.

As ações coletivas não cumpriram o seu papel nas questões relacionadas ao direito público – centenas, milhares de processos individuais instaurados: conflitos envolvendo aposentados, CPMF, reajuste tabela imposto de renda, contagem tempo celetista incorporados ao regime único etc.

DIFICULDADES CONSTATADAS COM A UTILIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO PARA SOLUCIONAR DEMANDAS RELACIONADAS AS AÇÕES OU OMISSÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1-Dificuldade de delimitação da representatividade adequada quando há presença do interesse público. 2-Absoluta ineficiência do sistema quanto aos destinatários do ato administrativo e os efeitos da coisa julgada. 3-Possibilidade de ajuizamento simultâneo de ações coletivas e individuais.

4-Insegurança jurídica pela possibilidade de ingresso de inúmeras ações coletivas a respeito do mesmo ato administrativo. 5- Possibilidade de interesses coletivos conflitarem entre si.

6-Limitação legal de ajuizamento de demandas coletivas relacionadas à matérias tributária e previdenciária, típico nascedouro das demandas repetitivas. 7-Possibilidade de questionamento a respeito de políticas públicas que podem ser alteradas e questionadas a qualquer tempo.

PARADOXO- Estimula-se as ações coletivas, porém os efeitos da coisa julgada ficam restritos aos que tiveram oportunidade de participar do processo, abre-se uma oportunidade a todo instante para o ajuizamento de nova ação àquele que se sentir prejudicado. Há uma eternização do conflito. O sistema foi implantado para dar uniformidade e amplo acesso à Justiça e corre o risco de conviver com decisões conflitantes.

INSTITUTOS PROCESSUAIS ESPECÍFICOS PARA ENFRENTAMENTO DAS DEMANDAS REPETITIVAS

JULGAMENTO IMEDIATO DE IMPROCEDÊNCIA – possibilidade de julgamento antecipado nas causas repetitivas – art. 285-A do CPC – Utilizado tão somente em hipótese de improcedência e atrelado a um único juízo ou tribunal

SÚMULA VINCULANTE- hipótese racional de solução; entretanto como os requisitos expressos para a sua realização exigem que a matéria tenha natureza constitucional, não abrange todos os atos administrativos com efeitos coletivos impugnados judicialmente, restando afastado quando o questionamento é infraconstitucional. Além disso, a necessidade de ampla discussão a respeito do tema nos tribunais não impede a avalanche de processos repetidos decorrentes de atividades administrativas

JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO NO ÂMBITO DO STJ – Uniformização de soluções para situações análogas. Finalidade de evitar o inócuo procedimento de julgamento de inúmeros recursos idênticos no STJ. A crítica relaciona-se a necessidade de trâmite dos processos nas instâncias inferiores para após longo decurso de tempo, a matéria vir a ser examinada pelo STJ, quando já materializado o fenômeno da massificação processual. Alteração do represamento para a instância jurisdicional superior.

REPERCUSSÃO GERAL – REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE PARA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO – filtro restritivo de acesso ao STF a partir de um novo requisito de admissibilidade de Recurso Extraordinário e a competência para vinculação às causas repetidas a interpretação constitucional exarada no caso concreto – verticalização dos precedentes, controlando a ordem constitucional e não somente o caso concreto. Houve diminuição de recursos no STF, entretanto o mesmo fenômeno não ocorreu nas instâncias inferiores – a ação ou omissão deve ter caráter constitucional e é necessário o transcursos das demais instâncias, não obstando, portanto, as demandas repetitivas.

SUMULA IMPEDITIVA DE REEXAME NECESSÁRIO – Mantém a logicidade do sistema, entretanto, o reexame necessário não deixa de ser um dos principais gatilhos para o aumento do número de recursos nos tribunais.

CONCLUSÃO- Dificuldade na utilização dos institutos jurídicos de origem privatista existentes para a solução das demandas em que há questões afetas ao Direito Administrativo. Inexistência de soluções procedimentais apropriadas para as demandas de direito público. É indispensável um direito processual adequado para o controle do Poder Público como elemento imprescindível para concretizar o Estado de Direito

AS DEMANDAS REPETITIVAS E A CONSEQUENTE INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

AÇÕES REPETITIVAS E O PRINCÍPIO DA TUTELA JUDICIAL EFETIVA – quando presente o direito público ( González Pérez, 2005) -eliminação de obstáculos de acesso ao processo; -impedimento de que formalismos processuais acarretem a imunidade do controle da atividade administrativa; -exercício pleno da jurisdição nas várias etapas do processo; -direito de não obter soluções contraditórias sob os mesmos fatos ( José Garberí Lobregat, 2008).

PRINCÍPIO DA IGUALDADE E AS AÇÕES REPETITIVAS A coerência do sistema jurídica é uma necessidade, impondo que os casos idênticos sejam solucionados da mesma maneira, de forma a privilegiar os princípios da isonomia e legalidade, conferindo maior previsibilidade e segurança jurídica para a vida social(Leonardo José Carneiro da Cunha, 2010, p. 144).

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E O SUBPRINCÍPIO DA CONFIANÇA LEGITIMA NAS DEMANDAS REPETITIVAS

A segurança jurídica relaciona-se com os aspectos objetivos do ordenamento configurando-se em garantia de estabilidade jurídica, segurança e orientação. A confiança legítima se prende mais com aspectos subjetivos, significando a previsibilidade e calculabilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos do poder público ( CANOTILHO, 1998)

Sob o prisma da continuidade da jurisprudência judicial superior, o princípio da confiança, nas palavras de Hartmut Maurer( 2001), é seguramente de importância considerável para a certeza jurídica. Uma mudança frequente de jurisprudência judicial superior cria ainda confusão maior que a modificação constante das leis. Por tais razões, esse princípio é reconhecido como um direito fundamental previsto no ordenamento jurídico-constitucional da República Federal da Alemanha, vinculando, por conseguinte, todo o poder estatal, não só o executivo, mas também o legislativo e a jurisdição.

PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E AS DEMANDAS REPETITIVAS A Corte Europeia de Direitos do Homem julgou 359 casos de violação dos direitos humanos ocorridos entre membros da Comunidade Europeia, dos quais, 147 decisões se referiam à função jurisdicional exercida com morosidade, condenando os Estados ao pagamento de indenizações aos jurisdicionados prejudicados com dilações indevidas nos processos, situações consideradas pela corte como denegação de justiça ( IVANOSKA, 2008).

JUSTIÇA FEDERAL –JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA Observa-se que as competências da Justiça Federal instituídas pela Constituição de 1988 estão diretamente relacionadas ao direito público, fazendo desse órgão uma especialização imperfeita da justiça administrativa, onde se desenvolvem com vigor as ações que amoldam o contencioso administrativo judicializado(Guilherme Julien Rezende, 2011).

Dentro de um sistema de jurisdição única há as demandas afetas as relações jurídicas administrativas que são apreciadas numa pluralidade de órgãos mas não há um direito processual administrativo que tutele as relações jurídicas decorrentes do Direito Administrativo, estando ele mal incluído no Direito Processual, que visa tutelar questões de Direito Civil ( Guilherme Rezende, 2011).

CONSIDERANDO-SE A JUSTIÇA FEDERAL BRASILEIRA UMA JURISDIÇÃO MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA PASSAMOS A APONTAR ALGUMAS SOLUÇÕES NO DIREITO COMPARADO PARA ENFRENTAMENTO DAS DEMANDAS REPETITIVAS.

ALEMANHA, PORTUGAL E ESPANHA – Todos possuem jurisdição administrativa, com órgão especializados dentro do Poder Judiciário para as causas decorrentes de ações ou omissões administrativas e um direito processual diferenciado para o processamento das demandas de direito público.

O Código de Jurisdição Administrativa ( Modelo Alemão) (Verwaltungsggerichtsordnung – VwGO. Lei de 21 de janeiro de 1960 (BGBI. I. S. 17), modificada e promulgada novamente em 19 de março de 1991 (BGBI. I. S. 686), atualizada com as alterações impostas pelo art. 3º da Lei de 21 de dezembro de 2006 (BGBI. I. S. 3326) e pelo art. 13 da Lei de 12 de dezembro de 2007 (BGBI. I. S. 2840). Código de Processo dos Tribunais Administrativos Português (CPTA ), Lei n. 15/2002 ( Código de Processo nos Tribunais Administrativos) modificado posteriormente pela Lei n. 4-A/2003. Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Espanhola. Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Boletín Oficial del Estado nº 311 de 14.7.1998).

PROCESSOS EM MASSA – CPTA Tribunais administrativos - Portugal Artigo 48º Processo em massa 1 - Quando sejam intentados mais de 20 processos que, embora reportados a diferentes pronúncias da mesma entidade administrativa, digam respeito à mesma relação jurídica material ou, ainda que respeitantes a diferentes relações jurídicas coexistentes em paralelo, sejam susceptíveis de ser decididos com base na aplicação das mesmas normas a idênticas situações de facto, o presidente do tribunal pode determinar, ouvidas as partes, que seja dado andamento a apenas um ou alguns deles, que neste último caso são apensados num único processo, e se suspenda a tramitação dos demais.

Requisitos objetivos – incidência do art. 48 do CPTA Artigo 48º Processo em massa 1-Número mínimo de pendências 2-Mesma Entidade Administrativa 3-Identidade de Relação Jurídica Material Controvertida 4-Aplicação das mesmas normas.

Tribunal reconhecendo a aplicação de uma mesma solução de direito As partes que tiveram os seus processos suspensos serão previamente notificadas para adotar as seguintes hipóteses(no. 5 do artigo 48º. do CPTA): a) Desistir do seu próprio processo; b) Requerer ao tribunal a extensão ao seu caso dos efeitos da sentença proferida;

c) Requerer a continuação do seu próprio processo; d) Recorrer da sentença, no prazo de 30 dias, no caso de ela ter sido proferida em primeira instância.

EXTENSÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA – Art. 161 do CPTA Requisitos para a extensão de efeitos da sentença previsto no art. 161º: 1- Os efeitos de uma sentença transitada em julgado que tenha anulado um acto administrativo desfavorável ou reconhecido uma situação jurídica favorável a uma ou várias pessoas podem ser estendidos a outras que se encontrem na mesma situação jurídica, quer tenham recorrido ou não à via judicial, desde que, quanto a essas, não exista sentença transitada em julgado.

2 - O disposto no número anterior vale apenas para situações em que existam vários casos perfeitamente idênticos, nomeadamente no domínio do funcionalismo público e no âmbito de concursos, e só quando, no mesmo sentido, tenham sido proferidas cinco sentenças transitadas em julgado ou, existindo uma situação de processos em massa (...).

3 - Para o efeito do disposto no n° 3 - Para o efeito do disposto no n°. 1, o interessado deve apresentar, no prazo de um ano, contado da data da última notificação de quem tenha sido parte no processo em que a sentença foi proferida, um requerimento dirigido à entidade administrativa que, nesse processo, tenha sido demandada.

4 - Indeferida a pretensão ou decorridos três meses sem decisão da Administração, o interessado pode requerer, no prazo de dois meses, ao tribunal que tenha proferido a sentença, a extensão dos respectivos efeitos e a sua execução em seu favor, sendo aplicáveis, com as devidas adaptações, os trâmites previstos no presente título para a execução das sentenças de anulação de actos administrativos.

Conclusão A partir da leitura do art. 161, nº. 1, do CPTA, depreende-se o âmago do mecanismo preventivo (com extensão ultra partes dos efeitos da sentença) referente a demandas de massa, mesmo que a parte a quem os efeitos da sentença se estenderão não tenha recorrido à via judicial.

De acordo com Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (2004), o regime legal dos processos em massa não faz sentido quando se trate da declaração de ilegalidade de normas regulamentadoras( ou de sua omissão) porque nesses casos, a sentença tem necessariamente efeitos obrigatórios gerais e erga omnes, expurgando-se a norma do ordenamento jurídico sem necessidade de adaptação a outras situações processuais.

DEMANDAS REPETITIVAS NO DIREITO ESPANHOL Letícia Fontestad Portáles (2006) define as matérias adstritas a jurisdição administrativa de uma forma ampla, não atreladas tão somente a ato administrativo, contrato público ou emissão de um regulamento, mas se refere também às atividades administrativas relacionadas a atividade prestacional, atuação material, inatividade ou omissão da Administração.

A extensão dos efeitos da sentença na jurisdição administrativa a quem não for parte no processo encontra-se prevista no art. 110 da Lei 29, de 13 de julho de 1998:

Os requisitos para que ocorra a extensão são os seguintes: que todos os interessados se encontrem em idêntica situação jurídica que a dos favorecidos pela omissão; que o juiz ou tribunal sentenciante seja também competente por razão de território, para conhecer das pretensões de reconhecimento de situação individualizada; que a extensão dos efeitos da sentença seja solicitada no prazo de um ano da última notificação a quem for parte no processo. Na hipótese da existência de recurso, esse prazo será contado desde a última notificação que colocou fim ao processo (Lei 29/1998, art. 110. 1)

Os dispositivos transcritos possuem estreita ligação com o fenômeno dos processos repetitivos, pois estabelecem a extensão da coisa julgada a terceiros que não participaram da relação jurídica processual originária quando presentes pressupostos específicos. A extensão, todavia, só é possível em duas hipóteses: direito tributário e matérias relacionadas a servidores públicos.

Processo-modelo A reforma espanhola regulou de forma especial a situação dos processos em massa, estabelecendo, nos artigos 37 e 111 da Ley 29, de 13 de julho de 1998, que, estando pendente no mesmo órgão judicial uma pluralidade de recursos com objetos idênticos, pode o Tribunal, em vez de apensar todos eles, decidir pelo andamento de um ou vários deles, com a suspensão da marcha dos demais até a decisão final.

Discussões doutrinárias Na doutrina espanhola, houve vozes que se levantaram para criticar a inovação legislativa, conforme se depreende das alegações de Avelino Blasco Esteves (1998), no sentido de que a solução implantada supõe uma vulneração ao direito da tutela judicial efetiva, principalmente porque limita o direito de defesa, além de as partes dos processos suspensos se encontrarem prejudicadas nas suas pretensões.

Wladimir Brito rechaça as críticas ao fundamento da possibilidade de opção às partes dos feitos suspensos de prosseguirem com seus processos, logo depois de serem notificados da decisão proferida nos processos selecionados. Esclarece que a possibilidade de alteração do entendimento será dificultada, eis que a decisão foi resultante de julgados proferidos por todos os Juízes do Tribunal ou da Seção. Contudo, nada obsta que, nesses processos novos, argumentos de fatos ou de direito possam revelar-se decisivos para a alteração do posicionamento dos Juízes ou, até mesmo, que uma alteração na composição do Tribunal por movimentação dos seus Juízes venha alterar o precedente jurisprudencial.

PERSPECTIVAS DE LEGE FERENDA Projeto de Lei do Senado 166, de 2010 (Projeto Lei 8.046/2010)- Novo Código de Processo Civil - Incidente de Resolução de demandas repetitivas

Substitutivo apresentado por Diretores do Instituto Brasileiro de Direito Processual ao Projeto de Lei do Senado nº. 166, de 2010

O primeiro deles diz respeito à eliminação de todas as prerrogativas da Fazenda Pública, inclusive o reexame necessário – vide item 5.2.5. Sem dúvida, o disposto no art. 475 do CPC é um dos principais “gatilhos” para aumento do número de demandas nos tribunais, porque determina a remessa necessária de todos os processos nas situações genericamente contidas no dispositivo legal. A sua eliminação viria em boa hora, para diminuir o fenômeno das demandas de massa.

O segundo ponto é a proposição da suspensão de processos individuais na concomitância de processo coletivo. “A proposta quer deixar mais claras as consequências derivadas da concomitância de processos individuais e coletivos e merece ser tratada, porque dos processos individuais se trata no âmbito do Código de Processo Civil. Essa questão tem atormentado os tribunais, que, por vezes, suspendem os processos individuais e por outras julgam uma ação individual, estendendo a decisão aos demais processos”. Exposição de Motivos do substitutivo, p.5.

Código Modelo de Processos Administrativos-Judicial e Extrajudicial para a Ibero-américa   Aprovado pela Assembléia Geral do Instituto Ibero-americano de Direito Processual, no dia 8 de junho de 2012 em Buenos Aires, em que participam representantes de 22 países, dentre eles o Brasil, México, Espanha, EUA, Argentina, Guatemala, entre outros. Adota a expressão “processo” como gênero, referindo-se ao processo administrativo extrajudicial como equivalente ao procedimento administrativo em contraditório e no Título II, a processo administrativo jurisdicional.

Exposição de motivos Logo nos seus primeiros artigos o Código atenta para um dos maiores desafios do direito administrativo: a falta de uniformidade das decisões em relação a interessados na mesma situação fática, com potencial de abalar a segurança jurídica. A isonomia a que está vinculada “ a questão de fundo de uma pretensão individual estiver relacionada com os efeitos jurídicos de um comportamento administrativo de alcance geral, o desfecho do conflito passará a ser do interesse da coletividade destinatária daquele comportamento e, portanto, a solução deverá advir de uma decisão administrativa, única de efeitos erga omnes ( art. 5º). Reflexo desta norma são os acordos judiciais que envolvam normas administrativas ou atuações de alcance geral, atingindo necessariamente todos aqueles que se encontrarem na mesma situação fática, ainda que desses acordos não tenham participado.

Com o propósito de minimizar os feitos repetitivos, estão previstos, ainda, a possibilidade de sentença que determina o desfazimento de normas ou atos de caráter geral ( art. 57), o incidente de coletivização no caso de controle jurisdicional de políticas públicas( art. 25) e o processo piloto ( art. 35).

Finalmente, quanto aos efeitos da sentença, são resguardados os efeitos coletivos da anulação de um ato administrativo, como forma de impedir que pessoas em situação idêntica tenham tratamento diferenciado pelo Poder Judiciário.

Muito obrigada! Vânila Cardoso André de Moraes vanila.moraes@trf1.jus.br