Posturas metodológicas na aplicação do Direito Concepto-subsuntivo ou constituinte da decisão?

O PROBLEMA A SER RESOLVIDO: COMO SE DÁ A APLICAÇÃO DO DIREITO, DE MODO ESPECIAL NO INSTANTE DE UMA DECISÃO? Estas são as duas respostas básicas. A APLICAÇÃO DÁ-SE DE FORMA AUTOMÁTICA, CABENDO APENAS RECONHECÊ-LA. A SUBSUNÇÃO PODE SER REDUZIDA A UM ESQUEMA DEDUTIVO, NO QUAL A PREMISSA MAIOR É A LEI, A MENOR SÃO OS FATOS, SENDO A CONCLUSÃO O RESULTADO DA APLICAÇÃO DA LEI AOS FATOS. O MÉTODO É CHAMADO TAMBÉM DE CONCEPTO-SUBSUNTIVO A APLICAÇÃO CONFIGURA, SEMPRE, CERTO GRAU DE CRIATIVIDADE E, POR ISSO, TÊM AUTÊNTICA NATUREZA CONSTITUINTE, OU SEJA, ACABA POR CONSTITUIR DIREITOS.

Exemplo esquemático do método concepto-subsuntivo: 1- A aplicação do direito = silogismo judiciário, no qual: A premissa (PM) maior é a lei (norma) Art.1556 do CC: O casamento pode ser anulado por vício de vontade, se houve, por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. A premissa menor (pm) é o fato ocorrido e que se busca solucionar. F, ao contrair matrimônio com L, o fez com erro essencial quanto à pessoa dela. O casamento de F com L pode ser anulado. Portanto, a pretensão de F é procedente. A conclusão do silogismo judiciário, obtida por dedução, é a aplicação da norma ao fato.

Outro Exemplo Premissa Maior (Norma): Não há crime se o fato foi praticado em legítima defesa. Premissa Menor (Fato) Fulano praticou o fato que lhe é imputado em legítima defesa. Conclusão: Não há crime no fato praticado por Fulano. Argumentação dedutiva

Características do método concepto-subsuntivo ou clássico 1- A aplicação do direito = silogismo judiciário, no qual: A premissa (PM) maior é a lei (norma) Art.1556 do CC: O casamento pode ser anulado por vício de vontade, se houve, por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. A premissa menor (pm) é o fato ocorrido e que se busca solucionar. F, ao contrair matrimônio com L, o fez com erro essencial quanto à pessoa dela. O casamento de F com L pode ser anulado. Portanto, a pretensão de F é procedente. A conclusão do silogismo judiciário, obtida por dedução, é a aplicação da norma ao fato. PROBLEMA JURÍDICO PROBLEMA DE FATO (PROVA)

Como definir tal tipo de crime?? Honra? Boa fama? Art.1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I- o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torno insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II- a ignorância de crime, anterior ao casamento que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III- a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV- a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Como definir tal tipo de crime?? Honra? Boa fama? E como apreciar “ato que torne insuportável a vida em comum” Tais termos são de entendimento imediato?

A simples subsunção resolve o problema jurídico? Por que? É essa a orientação desta Corte de Justiça:  “AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO OUTRO CÔNJUGE. REQUISITOS DO ART. 219 DO CÓDIGO CIVIL NÃO COMPROVADOS. PEDIDO IMPROCEDENTE. RECURSO DESPROVIDO.  Não caracteriza erro essencial, para fins de anulação de casamento, o comportamento pessoal do cônjuge que torna difícil a convivência conjugal. A insuportabilidade da vida em comum situa-se na órbita da separação judicial, sem lugar para anulação de casamento” (AC nº 2000.000125-2, de Itajaí, Rel. Des. Mazoni Ferreira, j. 02/10/2003).  “O erro sobre a pessoa se manifesta como causa de anulação de casamento, quando alguém descobre, em seu consorte, após a boda, algum atributo inesperado e inadmitido, alguma qualidade repulsiva, capaz de, ante seus olhos, transformar a personalidade do mesmo, fazê-lo pessoa diferente daquele querida”( Ap.243.150-1/0 CASAMENTO. Anulação. Erro essencial. Honra e boa fama. Não se decreta a anulação do casamento com base no art. 219, I, segunda parte, do Código Civil apenas porque o noivo assumiu compromissos comerciais acima de suas posses, registrando dívidas vencidas com fornecedores e outros credores. Tendo as instâncias ordinárias admitido que a noiva sabia da situação econômica do réu, com cinco anos de namoro e noivado para conhecer a sua personalidade, e sendo ela de formação superior, ficam faltando os pressupostos para que se reconheça erro essencial a respeito da pessoa do cônjuge, sua honra e boa fama. Recurso não conhecido. (REsp 134690 / PR RECURSO ESPECIAL 1997/003863 ) Tratava-se, no caso, de temperamento ruim, irascível, briguento. A simples subsunção resolve o problema jurídico? Por que?

Natureza constituinte Descrição dos dois modelos de aplicação do direito: o clássico, também chamado concepto- subsuntivo e o da natureza constituinte. Concepto-subsuntivo Natureza constituinte a) Afasta-se do positivismo estrito a) Tem o positivismo como pressuposto b) Trata de forma unitária o processo de aplicação, que, apenas por motivos didáticos e metódicos é examinado em suas etapas. b) Divide e fragmenta as fases da aplicação (determinação do caso, localização das fontes normativas, interpretação destas, etc.) c) Não oferece solução satisfatória para a questão das normas vagas, converte em realidade o postulado prático da completude, solucionando de forma insatisfatória o problema das lacunas, inclusive dikelógicas; não oferece solução para o conflito de princípios jurídicos c) Trata mais seguramente a questão das normas vagas, discutindo a estrutura aberta da linguagem jurídica, assume o problema das lacunas e busca solucionar a questão dos conflitos de princípios jurídicos.

A perspectiva de Karl Engish: um modelo bem elaborado do método subsuntivo. A subsunção – colocação de um fato sob determinada norma – ocorre principalmente na premissa menor.Trata-se de rigorosa dedução. A questão da subsunção se põe naquelas hipóteses chamadas por Engisch de “novas subsunções,” quer dizer, aquelas que ainda não estão consagradas pela prática jurídica. Quando surge um problema novo de subsunção, que na verdade é a inclusão de um caso no gênero ou espécie de casos previstos pela norma legal, é que há interesse neste processo lógico. Fundamento da subsunção: “fundamenta-se numa equiparação do novo caso àqueles casos cuja pertinência à classe já se encontra assente; no nosso exemplo, por conseguinte, na equiparação do furto de dentro do automóvel fechado àqueles casos que até aqui foram já submetidos com segurança ao parágrafo 243, n.2, como por exemplo, o furto de dentro das instalações fechadas de uma mina (...) ou de dentro de uma roulotte, etc.” (Engisch, 1972: pág. 79).

Nesta linha de raciocínio, a tarefa básica do intérprete aplicador é de caráter lógico/formal: decidir do conteúdo e da extensão dos conceitos jurídicos (idem, 102). O conteúdo é uma definição lógica fornecida pela ciência jurídica: exemplos. a extensão do conceito é “feita pela apresentação de grupos de casos individuais que são de subordinar, quer dizer, subsumir, ao conceito jurídico” (ibidem).

Apreciação Crítica – Aspectos Positivos Limites da crítica. Aspectos positivos e negativos. Positivos: primeira tentativa. validade para determinados ramos jurídicos. setores em que se reclama interpretação restritiva. análise a posteriori de uma sentença ou ato de aplicação. vale para mostrar a racionalidade e facilitar a análise crítica. 2- Aspectos negativos: a) insuficiência: encara de maneira estática o sentido fixado nas proposições jurídicas; b) compartimentação: parte do pressuposto da existência de uma fonte que, escolhida, é interpretada e aplicada ao fato; c) inadequada percepção dos valores d) inadequação a uma visão mais dinâmica, no caso, a tridimensionalista

Posturas metodológicas na aplicação do Direito Segunda Parte: Método da Natureza Constituinte da Decisão

A superação e a respectiva postura metódica. A decisão jurídica tem caráter CONSTITUINTE, ou seja, constitui o direito para o caso concreto. Ato cognitivo - conhecimento Ato volitivo - vontade + Interpretação Escolha* Pré- conhecimento Sinépica *contribuição de Kelsen

INTERPRETAÇÃO: ACONTECIMENTO/NORMA(S) JURÍDICAS Trânsito dialético ou espiral hermenêutica Pré-conhecimento: Sinépica Plano normativo ou lógico jurídico Relações sociais em que ocorre regra jurídica a interpretar Linguagem. Conhecimento dos fatos Projeção dos efeitos da interpretação Plano dos fatos Conhecimento do direito, peso da tradição. Percepções axiológicas, etc. Plano axiológico

Espiral ou círculo hermenêutico Modelos de decisão Pré-compreensão Sinépica norma Projeção dos efeitos da interpretação fato O INTÉRPRETE: SEUS VALORES, SITUAÇÃO ... Conhecimento do direito, peso da tradição. Percepções axiológicas, etc. Linguagem. Conhecimento dos fatos Relações sociais em que ocorre regra jurídica a interpretar valor Projeção prévia: solução para o problema (provisória) Espiral ou círculo hermenêutico NORMAS (PARTE) ORDENAMENTO (TODO) CASO/PROBLEMA