Alienação fiduciária em garantia (DINIZ)

Histórico: Nasceu no direito romano. Havia duas espécies: fiducia cum amico e a fiducia cum creditore. Foram abolidas na era justiniana. Não fez parte do Código Civil de 1916. Entrou em nosso ordenamento na década de 60, por conta da recessão econômica, como forma de estimular o mercado. Em razão desse fato surgiu o mercado de capitais, constituido por um conjunto de operações e instituições destinadas a angariar recursos para transferi-los aos setores de produção.

Hoje encontra-se no Código Civil de 2002, nos artigos 1 Hoje encontra-se no Código Civil de 2002, nos artigos 1.361 a 1368 – linhas genéricas.

Conceito: “ A alienação fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível (CC, art. 1361) ou fungível (Lei n. 4.728/65, art. 66-B, § 3º, acrescentado pela Lei n. 10.931/2004), ou, ainda, de um bem imóvel ( Lei n. 9.514/97, arts. 22 e 23), como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida.”

Características: Negócio jurídico bilateral, oneroso, acessório, formal e indivisível.

Requisitos subjetivos: Pessoa física ou jurídica de direito privado ou de direito público. Deverão ser dotadas de capacidade genérica para os atos da vida civil e de capacidade de disposição.

Requisitos Objetivos: Bem imóvel passível de comercialização, podendo ser fungível ou infungível; Coisa imóvel; Bens enfitêuticos; Direitos reais; Direito de uso especial para fins de moradia; Direito real de uso (suscetível de alienação); Propriedade superficiária; Direito sobre coisas imateriais.

Requisitos formais: Instrumento escrito – público ou particular, devidamente arquivado no Registro de Títulos e Documentos. Em sendo o objeto bem imóvel, prescinde de escritura pública e assento no Registro Imobiliário.

Partes: Fiduciante: devedor Fiduciário:credor

DIREITOS DO FIDUCIANTE: Ficar com a posse direta da coisa alienada em garantia fiduciária. Haver restituição simbólica do bem dado em garantia, assim que pagar seu débito. Reivindicar a coisa, se recusa houver por parte do fiduciário de entregar o bem, uma vez paga a dívida. Receber do fiduciário o saldo da venda da coisa alienada efetivada por força do inadimplemento de sua obrigação.

DIREITOS DO FIDUCIANTE: Intentar ação de consignação em pagamento, se o credor recusar-se a receber o pagamento da dívida ou a dar quitação. Purgar a mora. Transmitir direitos sobre o imóvel (Lei n. 9.514/97, art. 29)

OBRIGAÇÕES DO FIDUCIANTE: Respeitar a alienação fiduciária em garantia, solvendo dívidas, tributos etc. Manter e conservar o bem alienado, defendendo-o com os interditos possessórios. Permitir que o credor ou fiduciário fiscalize o estado da coisa gravada. Não dispor da coisa alienada fiduciariamente.

OBRIGAÇÕES DO FIDUCIANTE: Entregar o bem, no caso de inadimplemento da obrigação. Continuar obrigado pessoalmente pelo remanescente da dívida, se o produto alcançado pela venda do bem, realizada pelo credor, não for suficiente para saldar a sua dívida e as despesas efetuadas com a cobrança.

DIREITOS DO FIDUCIÁRIO: Ser proprietário temporariamente da coisa onerada que lhe é transferida com a posse direta, independentemente da sua tradição. Reivindicar o bem alienado fiduciariamente. Contra terceiro ou contra fiduciante. Vender – judicial ou extrajudicialmente, a terceiros a coisa que adquiriu fiduciariamente (arts. 1364 e 1365 do CC). Continuar sendo credor do fiduciante se o preço da venda não der par satisfazer seu crédito (art. 1.366 do CC).

DIREITOS DO FIDUCIÁRIO: Mover ação de depósito contra o fiduciante (CPC, art. 366). Pedir a devolução da coisa alienada fiduciariamente, se houver falência do fiduciante. Oferecer embargos de terceiro, se o bem for penhorado por qualquer credor. Requerer a busca e apreensão. Propor ação possessória.

DIREITOS DO FIDUCIÁRIO: Considerar vencida a dívida, se o devedor não pagar uma das prestações. Consolidar a propriedade imobiliária em seu nome, se não houver purgação da mora (Lei n. 9.514, art. 26, §§ 1º e 7º). Após a consolidação, o bem não poderá ser alienado a não ser por leilão, no prazo de 30 dias, contado do registro (Lei n. 9.514, art. 27, §§ 1º e 6º, e 24, VI). Pedir reintegração de posse, havendo tal consolidação (art. 30 da Lei n. 9.514/97).

DIREITOS DO FIDUCIÁRIO: Obter restituição do imóvel alienado fiduciariamente, havendo insolvência dou falência do fiduciante (art. 32 da Lei n. 9.514); arts. 85 e 90, parágrafo único, da Lei n. 11.101/2005). Conseguir a declaração de ineficácia da contratação ou prorrogação de locação de imóvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um ano sem concordância escrita sua (art. 37-B da Lei n. 9.514/97).

DEVERES DO FIDUCIÁRIO: Proporcionar ao fiduciante o financiamento, empréstimo ou entrega de mercadoria a que se obrigou. Respeitar o uso da coisa alienada pelo fiduciante. Restituir o domínio do bem gravado assim que o fiduciante pagar seu crédito. Empregar o produto da venda da coisa alienada, se inadimplente o devedor, no pagamento do seu crédito, juros e despesas de cobrança.

DEVERES DO FIDUCIÁRIO: Entregar ao devedor o saldo que houver do valor obtido com tal venda, que foi suficiente para solver o seu débito. Provar contra terceiros a identidade dos bens de sua propriedade que estão sendo possuídos pelo devedor (Lei n. 4.728/65, art. 66-B, §1º, acrescido pela Lei n. 10.931/2004). Ressarcir as perdas e danos, quando se recusar a receber o pagamento da dívida ou a dar quitação.

Execução do contrato: O pacto comissório não pode ser aplicado a esta figura. Se o débito não for pago no vencimento, deverá vendê-lo a terceiros, não estando sujeito à excussão judicial. O fiduciário poderá requerer a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente ou, se preferir, intentar ação executiva ou executivo-fiscal contra o fiduciante, contra seus avalistas ou credores, hipótese em que o credor poderá fazer com que a penhora recaia sobre qualquer bem do devedor.

Extinção da propriedade fiduciária: Cessação da obrigação principal. Perecimento da coisa alienada fiduciariamente. Renúncia do credor. Adjudicação judicial, remição, arrematação ou venda extrajudicial. Confusão ou consolidação. Desapropriação. Implemento de condição resolutiva.