ARBITRAGEM EM CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO ANDRÉ RODRIGUES CYRINO LL.M. Yale Law School. Mestre em Direito Público pela UERJ. Procurador do Estado e advogado no Rio de Janeiro andre.cyrino@bgcb.com.br Rio de Janeiro, novembro de 2009

Consensualidade administrativa Da administração vertical para a Administração horizontal (administração paritária) A lógica da autoridade não é condizente com princípios fundamentais do Estado democrático de direito. As relações entre Administração e administrados desverticalizam-se, abrindo-se o caminho da negociação

Interesse público e consensualidade A consensualidade pode consubstanciar meio apto a atingi-lo. “há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse.” (Min. Ellen Gracie, RE 253885 / MG, 2002) Coexiste, ao lado do interesse público em conflito, o interesse público, não menos importante, de composição.

Justificativas da consensualidade Eficiência: A atuação consensual, diferentemente daquela baseada na legalidade estrita, tem maiores chances de ser efetivada na prática, com menores custos para ambas as partes, além de gerar menos riscos de externalidades (“efeitos colaterais”) negativas.

Justificativas da consensualidade II Maior responsividade: o consenso reveste de maior legitimidade a atuação do Poder Público, funcionando como um grande meio de aperfeiçoamento ético nas relações entre os particulares e o Estado. Deve-se abrir aos interessados na decisão a possibilidade de influir na sua formação e de ter seus pontos de vista considerados.

Vantagens da arbitragem em contratos da Administração 1) Celeridade: instância única; escolha do procedimento pelas partes; hipóteses de anulação da sentença são mais restritas. 2) Especialização: designação de experts na matéria controvertida para atuarem como árbitros. 3) Segurança jurídica: escolha de foro neutro; maior facilidade na execução; hipóteses mais restritas de impugnação. 4) Economicidade: redução de riscos e custos procedimentais (mas nem sempre).

Arbitragem e regime jurídico administrativo I Princípios constitucionais promovidos pela arbitragem em contratos da Administração: (i) razoável duração do processo (CF, art. 5°, LXXVIII); (ii) eficiência (CF, art. 37, caput) e economicidade (CF, art. 70, caput); (iii) segurança jurídica (CF, art. 1°).

Arbitragem e regime jurídico administrativo I Óbices jurídicos tradicionalmente opostos à arbitragem em contratos da Administração: (i) princípio da indisponibilidade do interesse público; (ii) princípio da legalidade (necessidade de autorização legal expressa); (iii) princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Arbitrabilidade e Administração Pública (I) Arbitrabilidade subjetiva: ordenamento jurídico confere genericamente ao Estado capacidade de contatar (PJs de Direito Público e PJs de Direito Privado). (II) Arbitrabilidade objetiva: controvérsia quanto à “disponibilidade” de bens e direitos do Estado. Obs: parte da doutrina admite apenas quanto às PJ de direito privado exploradoras de atividades econômicas (CF, art. 173, §1°): confusão entre bens privados e bens disponíveis.

Arbitragem e indisponibilidade do interesse público “Não há qualquer correlação entre disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais e disponibilidade ou indisponibilidade do interesse público” (Min. Eros Grau, RTDP 32/20). “Nem todos os contratos administrativos envolvem, necessariamente direitos indisponíveis da Administração” (Caio Tácito) “Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público. (...) Destarte, ao optar pela arbitragem o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumento de defesa de interesses públicos. Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público.” (Min. Luiz Fux, AgMS 1.130 – DF, j. 28.6.2006)

Arbitragem e indisponibilidade do interesse público II - A capacidade de contratar importa a disponibilidade de direitos patrimoniais; - A capacidade para pactuar a cláusula compromissória de arbitragem é ínsita ou inerente à capacidade contratual; - Bens de uso comum e de uso especial, por serem inalienáveis, não podem ser objeto de disputa em juízo arbitral (CC, art. 100).

Arbitragem e legalidade administrativa I Parte da doutrina exige autorização legal expressa: administração como vinculação positiva à lei. Desnecessidade de lei autorizativa expressa (LA, art. 1° e Lei n° 8.666/93, art. 54). O sentido do art. 55, § 2°, da Lei n° 8.666/93: foro de eleição na sede da Administração. Necessidade de previsão editalícia e contratual.

STF Caso Lage (AI 52.181, rel. Min. Bilac Pinto, j. 14.11.1973) “EMENTA: INCORPORAÇÃO - BENS E DIREITOS DAS EMPRESAS ORGANIZAÇÃO LAGE E DO ESPÓLIO DE HENRIQUE LAGE – JUÍZO ARBITRAL – CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE – JUROS DA MORA – CORREÇÃO MONETÁRIA 1- Legalidade do Juízo Arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda. Precedente do Supremo Tribunal Federal. 2 – Legitimidade da cláusula de irrecorribilidade de sentença arbitral que não ofende a norma constitucional. (...)”

Arbitragem e legalidade administrativa II Previsão expressa em leis gerais e setoriais: 1) LGT, art. 93, XV; 2) Lei do Petróleo, art. 43, X; 3) Lei das PPPs, art. 11; 4) Lei das Concessões e Permissões, art. 23-A; 5) Lei do MAE, art. 2°, § 3° e 4°; 6) Lei da ANTT, art. 35, XVI; 7) Lei da ANTAQ, art. 39, XI; 8) Lei do Gás Natural, art. 21, XI.

Arbitragem e inafastabilidade do controle judicial STF, Sentença estrangeira n° 5.206-7, rel. Sepúlveda Pertence: constitucionalidade do procedimento arbitral. A disponibilidade dos interesses patrimoniais e garantias processuais da arbitragem. Subsistência do controle jurisdicional, nos limites da lei: (i) cautelares; (ii) execução; (iii) anulação (LA, art. 32 e 33).

Peculiaridades da arbitragem com a Administração Pública A questão da confidencialidade e o princípio constitucional da publicidade; Inviabilidade da arbitragem por eqüidade ou baseada em critérios alternativos ao direito; Possibilidade de submissão ao direito estrangeiro ou internacional, nos limites admitidos pela lei brasileira. Escolha da Câmara arbitral (no Brasil e no exterior).

Muito obrigado! andre.cyrino@bgcb.com.br