Filiação

É a relação de parentesco que vincula, em primeiro grau, os sujeitos envolvidos. É o parentesco em linha reta, em grau de descendência. Quando instituída a filiação, os sujeitos tornam-se pai, mãe e filho. Em civilizações antigas e até os avanços trazidos pela CF, a filiação somente era considerada e tutelada se fosse advinda do matrimônio. No passado, a única relação consangüínea indiscutível era a maternidade porque a “mãe era sempre certa”.

Quanto ao pai, tal situação não procedia da mesma forma e como o parâmetro era em tese o biológico formulou-se uma presunção eu de “pai é aquele que indica as núpcias” Assim, os filhos concebidos durante o casamento criam-se gerados pelo marido da esposa grávida. Nota-se, que embora pautado na consangüinidade, nem sempre ocorria uma verdade real. As crianças advindas de outros relacionamentos não detinham qualquer proteção jurídica, mais do que isso eram discriminados e estigmatizados.

E era feita a seguinte divisão: Filhos Legítimos Ilegítimos Naturais Espúrios Incestuosos Adulterinos A preservação do casamento e da unidade familiar era tamanha que nem mesmo um adultério confessado pela mulher teria possibilidade de retirar a paternidade do marido. Somente um atestado de absoluta impotência na época da concepção era capaz de afastar tal presunção criada.

Aplicação do critério de presunção da paternidade A presunção de paternidade concebida desde o Código de Hamurabi ainda persiste em nosso ordenamento jurídico, apesar de relativizada. O Código Civil em vigor, na contramão e de forma irredutível aos recentes reclames e desenvolvimento social, manteve a presunção legal do estado de filiação. No passado as presunções (de paternidade e maternidade) se justificavam em virtude da escassez dos mecanismos comprobatórios, por faltarem tecnologias científicas avançadas, bem como por estar sob forte domínio o subjugo imposto às mulheres daquela sociedade

Atualmente tal pensamento não pode prosperar e estas presunções não mais podem ser encaradas de maneira absoluta, e sim devem ser relativizadas, se não extirpadas do ordenamento jurídico. Urge discutir ainda se a regra presente no artigo do Código Civil se estende aos companheiros. O caput do mencionado artigo é claro e taxativo ao estabelecer que tais presunções se aplicam na relação matrimonial. Inicialmente poderia entender que caso não se estendesse aos companheiros tratar-se-ia de tratamento discriminatório entre diferentes tipos de família e filiação. Todavia, não se pode esquecer que casamento e união estável são entidades familiares distintas e possuem, por consequência, características próprias.

A principal distinção entre as referidas entidades familiares é que a primeira é marcada e caracterizada pela formalidade, enquanto que a segunda expressa justamente ideia de informalidade da relação. E é nesse ponto que uma possível aplicação extensiva da norma se problematiza. Entidades familiares que não conseguem formalmente auferir os lapsos temporais (termos iniciais e finais), via de consequência, não podem aplicar as presunções legais de paternidade previstas nos incisos I e II do artigo do Código Civil. As presunções tratadas nos incisos I e II do artigo em questão se referem aos casos de procriação natural através do ato sexual dos pais. Estas são relativas, e por essa razão, podem ser contestadas a qualquer tempo por qualquer um dos envolvidos de acordo com as previsões contidas nos artigos 1.599, e do Código Civil.

Os demais incisos (III a V) do artigo do Código Civil tratam das presunções que se aplicam à concepção artificial – tanto a homóloga quanto à heteróloga. O inciso III do artigo do Código Civil trata das reproduções homólogas post mortem. Assim, o cônjuge supérstite poderá implantar o embrião, este composto de material próprio e do marido falecido, somente após a morte do genitor e se este tiver deixado autorização expressa permitindo tal prática. O inciso seguinte do mesmo artigo diz respeito à presunção de paternidade dos embriões excedentários, necessita-se de específica autorização do genitor, contudo, de forma facilitada pelo fato deste ainda estar vivo. O inciso V do multicitado artigo do Código Civil se refere aos casos de fecundação heteróloga, ou seja, utiliza-se material genético ou materiais genéticos de terceiros.

Quando se fala em procriação artificial, a falta de elementos comprobatórios dos termos inicial e final da união estável é irrelevante, porque a paternidade e maternidade derivam da vontade autônoma e expressa do casal. Desse modo é plenamente viável aplicá-las aos companheiros. Uma recente inovação legislativa sobre presunção de filiação que não pode ser deixada de lado é que havendo recusa de submissão ao exame pericial médico – DNA – é autorizado presumir-se pai, ou mãe, aquele que alegue inexistente a paternidade ou maternidade.

A Lei nº 8.560/92 foi alterada pela Lei nº /09 que acrescentou o artigo 2º-A e seu parágrafo, a seguinte redação: Art. 2º - A: Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único: A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.

Critério biológico: exame de DNA O DNA transforma-se em “rainha das provas” deixando de lado outros procedimentos médicos até então utilizados, por serem menos certeiros e incisivos. A busca pela paternidade foi imensamente simplificada. Não significa dizer que, com o surgimento de tal tecnologia, os problemas paterno-filiais se encerram. Ao revés, de que vale uma certidão de nascimento completa e o pagamento da pensão alimentícia em dia se não existe um verdadeiro reconhecimento volitivo daquele como filho? Será suficiente o estabelecimento do critério biológico?

Critério Socioafetivo Funções paternas e maternas não são necessariamente exercidas pelos pais biológicos e mesmo assim atenderá perfeitamente o objetivo. Aquele que não é pai biológico e ministra tais funções paternas manifestando a vontade de ser reconhecido como tal, assume uma paternidade social. E conforme previsto na nossa Constituição Federal será tutelado como as demais modalidades de relações paterno-filiais. Importante ressaltar que a filiação socioafetiva está pautada essencialmente no ato de vontade. O pai social deve reconhecer aquele como verdadeiramente seu filho e vice-versa.

O que se discute na doutrina atual é se haveria algum tipo de hierarquização de critérios de estabelecimento da relação paterno-filial. Não se pode determinar, aprioristicamente, que um critério sempre prevalecerá sobre o outro. Somente diante do caso concreto, bem como todas as especificidades e vicissitudes que os acompanham, é que se pode definir qual deles estabelecerá o vínculo paterno-filial. Filiação e origem genética Atualmente, pelo fato de se estar diante de uma pluralidade de critérios definidores da filiação, o elo genético não pode ser visto como único e essencial para determinar a relação paterno-filial.

Com base nisso, concede-se ao filho não biológico a garantia autônoma de conhecer sua origem genética, dissociado de qualquer implicação parental. Importante ressaltar que o que se vindica é o direito ao conhecimento dos dados genéticos (grupo de informações biologicamente herdadas) e não o conhecimento da identidade dos genitores. Parto Anônimo O pretenso instituto se emoldurou a partir de uma estrutura verificada no passado, a roda dos expostos. No projeto de Lei 3.220/08 considera três situações diversas: 1.A de abandono eleito pela mãe antecipadamente já quando procura o serviço pré-natal 2.Aquele só decidido após o nascimento quando mãe ainda se encontra no hospital logo após o parto 3.Deixa da criança em local a ser reservado em postos de saúde e hospitais sem identificação de quem deixou

Acontece que esses casos não parecem corresponder à definição de “parto anônimo” por que: 1º caso: algum tipo de cadastro deverá ser feito para acompanhamento pré-natal, mesmo que inverídico a mãe será nominada. 2º caso: o registro da identidade materna será verídico visto ter decidido depois de feito todo o acompanhamento. 3º caso: está relacionado ao abandono anônimo e não ao parto em si. Outra questão a ser tratada é que hoje a renúncia ao filho e respectiva entrega à adoção não traz qualquer responsabilidade civil ou penal aos pais. O abandono sim, renúncia não. Isso já é previsto e foi reforçado pela Lei /09 (Lei de Adoção) nos artigos 8º, 13 e 258-B.