Propriedade Fiduciária

CONCEITO “consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível (CC, art. 1361) ou de um bem imóvel (L. 9514/97, arts. 22 a 320), como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida” Diniz, 2004, p. 545) Art. 1361: Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com o escopo de garantia, transfere ao credor.

HISTÓRICO L. 4728/65: estruturou o mercado de capitais e criou o instituto; Dec-lei 911/69: alterou a redação do art. 66 da Lei n. 4728: estabeleceu normas de processo e a possibilidade de conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, com a possibilidade de decretação da prisão civil do devedor. CC art.s 1361 a 1368: procurou dar contornos gerais a matéria, Venosa entende que a maioria das disposições de direito material passaram a ser regradas pelo Novo Código; Lei 9514/97: dispôs sobre o sistema financeiro imobiliário, institui a alienação fiduciária de imóveis.

PARTES FIDUCIÁRIO: É quem adquire a propriedade resolúvel da coisa e é credor do fiduciante na relação obrigacional principal; A princípio entendia-se que apenas as instituições financeiras poderiam se utilizar do instituto; A jurisprudência acabou alargando essa primeira interpretação: “os consórcios de financiamento, regularmente constituídos, podem efetuar financiamentos mediante alienação fiduciária de bens em garantia e, por conseqüência, requerer a busca e apreensão, nos termos do Decreto-Lei nº 911/69” (Súmula 6 do 1º TASP). Entende-se que qualquer instituição financeira, inclusive as bancárias, podem valer-se da alienação;

PARTES Na forma estabelecida no Novo Código Civil, qualquer pessoa poderá valer-se do instituto; Todavia, os princípios que regem os procedimentos da lei especial, continuarão a ser aplicados apenas às instituições financeiras e assemelhadas, até que outra norma disponha de maneira diversa; Se o proprietário fiduciário não for instituição financeira, deverá valer-se dos meios processuais ordinários, não podendo se utilizar da ação de busca e apreensão, mas a nosso ver, não se lhe frustra a ação de depósito, pois o artigo 1363 é expresso a esse respeito. Com a palavra o legislador e a jurisprudência”. (VENOSA, 2003, p. 557); “Aplicam-se aos consórcios para a venda de bens duráveis as normas referentes à alienação fiduciária em garantia”(STJ, 3ª Turma, Res 6. 742-MG) O avalista, fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida do alienante ou devedor se sub-rogará, de pleno direito, no crédito e na garantia constituída pela alienação fiduciária (art. 6º do Dec. Lei 911/69 e CC. Art. 1368)

PARTES FIDUCIANTE: é quem aliena em garantia e tem, na obrigação principal, a posição de devedor, é quem usufruirá do bem como futuro proprietário ao extinguir a obrigação; O fiduciante deve ser proprietário do bem, deter capacidade e legitimidade para promover a alienação; O par. 2º do art. 66 do Dec. 911/69 permite que o contrato de alienação fiduciária tenha por objeto coisa ainda não pertencente ao devedor.

OBJETO Bens móveis infungíveis e in commercium (art. 66 da Lei 4728/65 e art. 1361 do CC) Bens imóveis (lei 9514;97, arts. 22 a 33) concluídos ou em construção;

FORMA Somente por instrumento escrito, podendo ser público ou particular, qualquer que seja seu valor, com os seguintes requisitos: Qualificação das partes; O valor da dívida ou a sua estimativa O valor do bem alienado; O prazo ou época do pagamento; O local e a data de pagamento doas parcelas do financiamento; CDC, art 53, alínea 2ª: serão tidas como nulas de pleno direito as cláusulas que estabelecerem a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado; Taxa de juros, se houver e comissões permitidas; Cláusula penal; Estipulação da atualização monetária com indicação dos índices aplicáveis; A descrição do objeto da alienação fiduciária em garantia e os elementos de sua identificação;

FORMA O direito somente será oponível erga omnes quando uma de suas vias ou microfilme for arquivado no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor; No caso de veículos, deverá ser registrado na repartição competente para o licenciamento do veículo, fazendo-se a anotação no Certificado de Registro. (1361, par. 1º)

FORMA O valor do principal da dívida; Se a alienação fiduciária em garantia tiver por objeto bem imóvel, deverá ser celebrada por instrumento público, o qual, para valer contra terceiros, deverá ser levado a assento no Cartório de Registro de Imóveis e deverá conter: O valor do principal da dívida; O prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; A taxa de juros e os encargos incidentes; A cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; A cláusula assecuratória de livre utilização para o fiduciante adimplente; O valor do imóvel; Critérios para revisão do contrato; Cláusula dispondo sobre lances do leilão.

DIREITOS DO FIDUCIANTE Ficar com a posse direta da coisa alienada em garantia fiduciária, com as obrigações de depositário; Tem direito à restituição simbólica do bem, assim que pagar sua dívida, com a baixa nos respectivos registros; Reivindicar a coisa uma vez pago o débito; Receber do fiduciário o remanescente da venda da coisa alienada; Intentar ação de consignação em pagamento, se o credor recusar-se a receber o pagamento da coisa ou a dar quitação, valendo a sentença como título liberatório do gravame;

DIREITOS DO FIDUCIANTE Purgar a mora; Transmitir, com anuência do fiduciário, os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações (L. 9514, art. 29); Dar, com anuência do credor, seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta (CC, art. 1365, par. 3º). No projeto de Lei 6960/2002 há proposta tendente a modificar este dispositivo da seguinte lavra: O devedor pode, com a anuência do proprietário fiduciário, ceder a terceiro a sua posição no pólo passivo do contrato de alienação

OBRIGAÇÕES DO FIDUCIANTE Solver sua dívida, pagando pontualmente as prestações; sujeitando-se à execução da garantia no caso de não pagamento; Manter, conservar e defender a posse do bem alienado; Permitir que o credor fiscalize, em qualquer tempo, o estado da coisa gravada; Não dispor da coisa alienada, onerosa ou gratuitamente; Entregar o bem, no caso de inadimplemento de sua obrigação, sujeitando-se às penas impostas ao depositário infiel, inclusive a de prisão civil: O pleno do STF, em sessão de 23.11.95, decidiu que é constitucional a prisão do devedor alienante, se não entregou o bem alienado fiduciariamente; O STJ mantém entendimento contrário; Há decisões entendendo não ser possível a prisão do devedor;l Continuar obrigado, pessoalmente, pelo remanescente da dívida.

DIREITOS DO FIDUCIÁRIO Ser proprietário pro tempore da coisa gravada; independente da sua tradição; Reivindicar a coisa de terceiros ou do fiduciante que, injustamente, a detenham; Promover a venda judicial ou extrajudicial da coisa, no caso de inadimplemento da obrigação; Mover ação de depósito contra o fiduciante ou pessoa que lhe seja por lei equiparada, para obter a restituição do objeto depositado ou seu equivalente em dinheiro; Pedir a devolução da coisa alienada, no caso de falência do devedor; Oferecer embargos de terceiro, se o bem for penhorado por qualquer credor Considerar vencida a coisa independentemente de aviso ou notificação judicial, se o devedor não pagar uma das prestações em que se parcela o débito; Vide CDC, art. 53: que considera nula de pleno direito a cláusula que estabelecer a perda total das prestações.

DEVERES DO FIDUCIÁRIO Respeitar o uso da coisa alienada pelo fiduciante; Restituir o domínio do bem gravado, assim que for pago o débito; Entregar ao devedor o saldo que houver do valor obtido com a venda da coisa; Provar, contra terceiros, a identidade dos bens de sua propriedade que estão sendo possuídos pelo devedor.

EXECUÇÃO DO CONTRATO A alienação da coisa; Ação de busca e apreensão; Abre-se para o credor quatro possibilidades de execução: A alienação da coisa; Ação de busca e apreensão; conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito; ajuizamento de ação executiva.

ALIENAÇÃO DA COISA para haver o preço do débito em aberto, se esta lhe for entregue pelo devedor, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial (Dec. Lei 911, art. 2º): Todavia há a necessidade de prévia comunicação das condições de alienação ao devedor, para que possa exercer a defesa de seus interesses (STJ Resp 327.291-RS); O devedor tem ainda direito a prestação de contas (STJ Resp 67.295-RO);

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO é autorizada a apreensão liminar do bem (art. 3º, do Dec. Lei 911/69), com a constituição do devedor em mora, mediante: Protesto do título ou carta registrada expedida pelo Cartório de Títulos e documentos; Comprovando-se a mora, será decretada a apreensão liminar, Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. No prazo acima (5 dias), o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execuçăo da liminar. A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade de purgar a mora, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.

CONVERSÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM AÇÃO DE DEPÓSITO Se o bem não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá: requerer a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, processando-se nos mesmos autos; ou intentar com uma ação autônoma de depósito, em ambos os casos (arts. 901 – 906 do CPC): o réu será citado para, no prazo de 5 dias, entregar a coisa ou pagar o equivalente, com cominação de pena de prisão de até 1 ano Sum. 304 do STJ: “É ilegal a decretação da prisão civil daquele que não assume expressamente o encargo de depositário judicial

AJUIZAMENTO DE AÇÃO EXECUTIVA O credor poderá ainda optar pelo ajuizamento de ação executiva, contra o fiduciante ou seus avalistas ou credores, requerendo que a penhora recaia sobre qualquer bem do devedor; Se a dívida do fiduciante for paga por terceiro, este se sub-roga nos direitos do credor.

EXECUÇÃO NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA IMOBILIÁRIA No caso de inadimplemento, o fiduciante será intimado pelo oficial de Registro de Imóveis para satisfazer o débito em aberto, prestações vencidas e vincendas até a data do pagamento, no prazo de 15 dias; Não havendo purgação da mora, proceder-se-á na matrícula do imóvel a consolidação da propriedade em nome do fiduciário; Consolidada a propriedade, o fiduciário terá 30 dias, para promover leilão público para a alienação do imóvel

EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA Extinção da obrigação; Perecimento da coisa alienada fiduciariamente; Adjudicação judicial, remição, arrematação ou venda extrajudicial; Confusão; Desapropriação, caso em que a dívida se considerará vencida, devendo o expropriante pagar o preço ao credor; O implemento de condição resolutiva; Imprescindível o cancelamento da inscrição no Registro de Títulos e Documentos ou no Registro imobiliário.