A Medida Provisória nº 685/2015 Karem Jureidini Dias 18/09/2015
DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 7º O conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo deverá ser declarado pelo sujeito passivo (...), quando: I - os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias relevantes ; II - a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico ; ou III - tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Parágrafo único. O sujeito passivo apresentará uma declaração para cada conjunto de operações executadas de forma interligada, nos termos da regulamentação.” Utilização de termos vagos Inciso I: confusão entre “propósito negocial” e existência de causa para o negócio jurídico – fere o princípio da legalidade Inciso II parece indicar hipótese de simulação (quem pratica simulação não declara – produção de prova contra si mesmo). Inciso III fere o princípio da legalidade ou, se enumerados critérios objetivos, traz segurança ao contribuinte?
DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 7º O conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo deverá ser declarado pelo sujeito passivo (...), quando: I - os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias relevantes ; II - a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico ; ou III - tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Parágrafo único. O sujeito passivo apresentará uma declaração para cada conjunto de operações executadas de forma interligada, nos termos da regulamentação.” Expressão “conjunto de operações” exclui da abrangência da norma os atos isolados? O prazo deve ser contado a partir da conclusão da operação ou do efeito fiscal gerado? Essa declaração pode ser obrigatória relativamente a operações ocorridas antes da edição da MP? O artigo 12 pode retroagir seus efeitos para impor sanções sobre operações que estavam desobrigadas da declaração? É caso de aplicação do art. 146, do CTN? É caso de aplicação do art. 144, §1º, do CTN? Custo de conformidade
DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 8º A declaração do sujeito passivo que relatar atos ou negócios jurídicos ainda não ocorridos será tratada como consulta à legislação tributária, nos termos dos art. 46 a art. 58 do Decreto nº , de 6 de março de 1972.” Consulta deve ser realizada sobre interpretação da legislação tributária Consulta sobre fatos ainda não ocorridos acarretaria ineficácia. E os efeitos vinculantes da consulta fiscal? Impossível comprovar a ocorrência da causa do negócio jurídico Necessidade de precisar os requisitos que devem constar na DPLAT A adoção dos efeitos fiscais (planejamento) enquanto pendente a “consulta”, sugere a aplicação do §2º, do art. 161, do CTN? Possibilidade versus Obrigatoriedade
Manual da ECF
MP ainda em discussão no Congresso: Mais de 200 emendas para a MP RFB decidiu adiar a entrega da DPLAT (DIOR – Declaração de Informações de Operações Relevantes) para o ano que vem
DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 9º Na hipótese de a Secretaria da Receita Federal do Brasil não reconhecer, para fins tributários, as operações declaradas nos termos do art. 7º, o sujeito passivo será intimado a recolher ou a parcelar, no prazo de trinta dias, os tributos devidos acrescidos apenas de juros de mora.” Em que situações o Fisco pode não reconhecer as operações para fins tributários? Regula a hipótese da Administração desconsiderar os atos do contribuinte sem regular o procedimento por meio do qual acontecerá a “desconsideração” Não se trata da regulamentação do parágrafo único, do artigo 116, do CTN Medida Provisória pode introduzir tal desconsideração? Se o artigo permite a desconsideração de atos do contribuinte: há violação do artigo 149 e 116, parágrafo único, do CTN ou trata de normas gerais (que só podem ser introduzidas por lei complementar – artigo 146, III, e art. 62 da CF) Fere princípio da legalidade
DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 9º Na hipótese de a Secretaria da Receita Federal do Brasil não reconhecer, para fins tributários, as operações declaradas nos termos do art. 7º, o sujeito passivo será intimado a recolher ou a parcelar, no prazo de trinta dias, os tributos devidos acrescidos apenas de juros de mora.” Na hipótese da RFB não reconhecer, para fins tributários, os atos praticados pelo contribuinte: A decisão que desconsiderar os efeitos fiscais dos atos ou negócios jurídicos deverá fazer a imputação dos tributos pagos pelo contribuinte no modelo por ele proposto. É benéfica a possibilidade de pagamento do tributo acrescido apenas de juros de mora.
DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 10. A forma, o prazo e as condições de apresentação da declaração de que trata o art. 7º, inclusive hipóteses de dispensa da obrigação, serão disciplinadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Art. 11. A declaração de que trata o art. 7º, inclusive a retificadora ou a complementar, será ineficaz quando: I - apresentada por quem não for o sujeito passivo das obrigações tributárias eventualmente resultantes das operações referentes aos atos ou negócios jurídicos declarados; II - omissa em relação a dados essenciais para a compreensão do ato ou negócio jurídico; III - contiver hipótese de falsidade material ou ideológica; e IV - envolver interposição fraudulenta de pessoas.” Problema de desconsiderar a declaração se a norma que a regule não for clara quanto aos seus requisitos. A interposição de pessoa não está clara se é em relação ao objeto da declaração ou aquela que efetuou a declaração. A norma restringiu a DPLAT aos sujeitos passivos, afastando ato de consultores ou advogados em favor daqueles. Contudo, pode haver confusão nos casos em que o sujeito passivo não for o contribuinte.
DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015 “Art. 12. O descumprimento do disposto no art. 7º ou a ocorrência de alguma das situações previstas no art. 11 caracteriza omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude e os tributos devidos serão cobrados acrescidos de juros de mora e da multa prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” Mera não declaração ou ineficácia de declaração implica em crime Medida Provisória não pode criar tipo penal Descompasso entre conduta (não declaração ou declaração ineficaz) e penalidade (multa qualificada) Não é possível tornar obrigatória uma denúncia espontânea É inconstitucional obrigar a autodenúncia
DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015: Discussões Baseia-se no BEPS? O BEPS ( Action 12 ) indica apenas a possibilidade de pena pecuniária para a não declaração, mas não a cobrança do tributo, a presunção de fraude ou sonegação Multa qualificada é desproporcional à conduta Artigos 7º a 12 podem ser considerados norma antielisiva de cunho geral ou têm a natureza de obrigação acessória? Os artigos 7º a 12 criminalizam o planejamento tributário? Direito à liberdade negocial (decorrência dos artigos 5º, incisos II, XXII e XXIII, artigo 170, da Constituição Federal)
DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015: Discussões A análise da DPLAT deveria ser feita por colegiado específico A DPLAT poderia, como consta na sua exposição de motivos, reduzir riscos recíprocos, aproximar Fisco e contribuinte, prevenir litígios e conferir segurança jurídica aos contribuintes, desde que devidamente ajustada a sua redação Há que se legislar no sentido de que o teste em relação as operações seja sempre o exame da respectiva causa jurídica (fim negocial pretendido entre as partes). Só assim afasta-se a subjetividade.
DPLAT – Benefícios, Problemas e Críticas Medida Provisória nº 685/2015: Discussões Deveria se tratar de uma declaração dos fatos ocorridos com a descrição suficiente para a sua compreensão, bem como com a fundamentação jurídica, conforme prescreve o direito vigente para a referida operação Se o artigo 7º não cria direito material, não é lei complementar, há o próprio reconhecimento pela RFB de que a ausência de propósito negocial não é motivo para o lançamento fiscal (desconsideração do negócio jurídico para fins fiscais)?
Obrigada!