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The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change Philipp Genschel Thomas Rixen Gisele Barra Bossa WS/NEF – 22/09/2014.

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1 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change Philipp Genschel Thomas Rixen Gisele Barra Bossa WS/NEF – 22/09/2014

2 Transnational Legal Order - TLO 2 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change A "ordem jurídica transnacional" da tributação consiste em um conjunto de normas rígidas e flexíveis, multilaterais, bilaterais e unilaterais, que regulam o tratamento fiscal das atividades econômicas transfronteiriças, nomeadamente através de atividades de investimento; O presente artigo reconstrói a dinâmica da TLO desde a sua criação na década de 1920, o sucesso inicial no estabelecimento da ordem normativa desenvolvida para evitar a dupla tributação internacional e o consequente problema da concorrência fiscal internacional que desencadeou um novo ciclo da TLO.

3 Dinâmica do Artigo 3 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change Estruturação em sete tópicos 1.TLOs como solucionadoras de problemas e criadoras de problemas – dupla tributação vs concorrência fiscal; 2.O trilema de tributação internacional: a soberania fiscal, a dupla tributação e a concorrência fiscal; 3.A formação e institucionalização do TLO para evitar a dupla tributação; 4.Impacto não intencional: a concorrência fiscal; 5.Resiliência e reinterpretação; 6. Uma nova TLO para reduzir a concorrência fiscal?; e 7. Lições para o projeto TLO

4 Evolução Histórica I 4 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change  De 1920 até os anos TLO para evitar a dupla tributação internacional;  fundada Câmara Internacional de Comércio (ICC) - cooperação internacional trabalhar a TLO para evitar a dupla tributação;  1921 – a Liga das Nações solicitou parecer de especialistas e em 1925 iniciou as negociações multilaterais;  Consolidação inicial do Modelo de Convenção multilateral combinando os princípios da tributação no Estado da Fonte e da Residência. A Liga das Nações estabeleceu um conselho fiscal permanente de oito (após nove) representantes dos países para analisar periodicamente a Convenção e aumentar a sua coerência;  Já durante a década de 1930, esta Comissão conseguiu uma aproximação substancial de posições conflitantes;  1950 – O Comitê da de Assuntos Fiscais da OCDE assume o tema, trazendo alto grau de alinhamento e solução normativa. Centro de referência de tributação internacional;  1963 – Publicado o primeiro modelo de convenção da OCDE, consolidando o compromisso final entre princípios da fonte e residência para evitar a dupla tributação;

5 Evolução Histórica II 5 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change  Associação de Livre Comércio da América Latina – fracassou na tentativa de substituir o modelo de convenção da OCDE. Aumento o grau de alinhamento da Convenção Modelo;  A ONU publicou Modelo de Convenção com foco no países em vias de desenvolvimento. Também teve como objetivo alargar o âmbito de tributação na fonte. Foi absorvida pela Convenção Modelo;  A TLO abriu novas opções para os contribuintes reduzirem sua carga tributária por meio do planejamento fiscal transfronteiriço e deixou os governos nacionais livres para articular estratégias fiscais agressivas.  A concorrência fiscal lentamente começa a causar desconforto durante os anos 1960 e 1970 e houve aceleração durante os anos 1980, 1990 e  1960 – EUA: legislação unilateral de caráter global antielisão (avoidance) – CFC rules, transfer price and thin capitalization;  1987, 1992 e 2005 – evolução para aceitação da medidas unilaterais no âmbito da OCDE;  1996 – Reunião do G7: Nova TLO para combate à concorrência fiscal;  Forum on Harmful Tax Practices - Fórum Global sobre Transparência e Troca de informações para fins fiscais”;  OCDE - Publicada lista dos paraísos fiscais e dos regimes fiscais preferenciais em potencial;  Global Forum on Taxation – Modelo sobre Troca de Informações 2002.

6 O Problema da Soberania Fiscal 6 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change Soberania Fiscal dá causa à Dupla Tributação Capacita os governos nacionais a decidirem se e em que medida as atividades transfronteiriças estão sujeitas à tributação interna Sobreposição de reivindicações de receitas Soberania Fiscal dá causa à Concorrência Fiscal Capacita os governos nacionais a concederem incentivos agressivos (afastar a tributação dos governos estrangeiros) Os contribuintes podem explorar a diferença resultante dos níveis de tributação nacionais para efeitos de planejamento Evasão e Elisão Fiscal

7 TLOs como solucionadoras de problemas e criadoras de problemas 7 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change Evitar Dupla Tributação Estimula o investimento transfronteiriço eficiente Aumenta do bem-estar econômico sobre a integração Concorrência Fiscal Estimula o investimento transfronteiriço ineficiente Resulta em bem-estar decorrente de redução do excesso de integração entre Estados

8 Trilema da Tributação Internacional 8 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change  Trabalhar a soberania fiscal em nível internacional;  Criação de um sistema internacional de troca de informações fiscais;  Cooperação administrativa e redistributiva de receitas.

9 Princípios de Tributação Internacional 9 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change Princípio da Tributação na Estado da Fonte Tributação na Origem Princípio da Territorialidade Princípio da Tributação no Estado de Residência Tributação no Destino (Beneficiários) Princípio da Universalidade Beneficia os interesses fiscais dos países exportadores de capital - Ocidente Beneficia os interesses fiscais dos países Importadores de capital - Oriente

10 Princípios de Tributação Internacional 10 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change Princípio da Tributação na Estado da Fonte Rendimentos Ativos Artigo 7 da Convenção Modelo estabelecimento estável Princípio da Tributação no Estado de Residência Rendimentos Passivos Artigos da Convenção Modelo Juros, Dividendos, Royalties Renda do trabalho individual e renda da pessoa jurídica decorrente do exercício de sua atividade empresarial

11 O sucesso da Convenção Modelo 11 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change 1963 – Sedimentação em três níveis: 1.Multinacional 2.Bilateral 3.Unilateral Não-vinculativa; Participação dos Estados-membros e não-membros; e Reflexos no direito interno e perante países terceiros com os quais não formulam tratados.

12 Evolução dos DTTs 12 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change

13 A concorrência fiscal internacional 13 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change A TLO para evitar a dupla tributação proporciona: 1.Contribuintes – Planejamento tributário 2.Estados – incentivos fiscais agressivos - tax havens  As regras da TLO implicitamente dizem aos contribuintes como estruturar essas operações a fim de mover a base tributável fora do alcance das jurisdições de alta tributação. Artigo 7 - Determina que os estabelecimentos estáveis ​​são tributáveis ​​como entidades separadas em seu país de operação (fonte) Lucros – direcionados para países de baixa tributação Despesas – deduções direcionadas para países de alta tributação Ex1. Utilização de base companies – sociedades controladas no exterior; Ex2. Cobrança de preços de transferência “inflados” para o uso de ativos do grupo (manipulação dos preços de transferência); Ex3. Capitalização por dívida de subsidiárias em locais de alta tributação (subcapitalização).

14 Indicadores – Propagação da concorrência fiscal 14 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change  Quatro numa amostra de 22 democracias ocidentais avançadas tiveram pelo menos um regime fiscal especial em 2000 (Holdings de Luxemburgo ou Holanda, os Centros de Coordenação belgas ou os Docks Irlandeses);  Desde meados da década de 1980, verifica-se claramente tendência descendente das taxas de tributação sobre os rendimentos das empresas nos países da OCDE;  Desde os anos 1980, verifica-se a redução das taxas de retenção na fonte das rendas decorrentes dos investimentos individuais (receitas de juros de não-residentes);  O tamanho do país é uma vantagem sob a concorrência fiscal. Os paraísos fiscais são sempre pequenos países;  Dependendo da classificação, existem hoje entre 40 e 72 paraísos fiscais em todo o mundo;  Mais da metade dos empréstimos transfronteiriços mundiais e cerca de 30% dos investimentos no exterior passam por países de tributação favorecida.

15 Indicators of tax competition for 22 OECD countries 15 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change

16 O que explica a manutenção da TLO para evitar a dupla tributação? 16 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change  Foi acordado que o endereçamento das questões relacionadas à elisão e evasão fiscal (contenção da concorrência fiscal) estariam condicionadas ao sucesso das medidas para evitar a dupla tributação, que foi o tema predominante na época. Isso só começou a mudar a partir da década de 1960;  Custos irrecuperáveis (alto nível de alinhamento e solução normativa);  Falta de uma alternativa plausível em que os governos pudessem facilmente coordenar;  O viés distributivo inerente a TLO continuou a beneficiar principais países membros da OCDE;  Os países ocidentais têm interesse em preservar a OCDE como único centro de referência da TLO porque isso bloqueia tentativas de influenciar o conteúdo das regras da TLO.

17 Busca de soluções para conter a concorrência fiscal 17 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change 1ª Fase – Reinterpretação  Da década de 1960 para a década de 1990: centrou-se na reinterpretação de conceitos centrais da TLO, de modo a reduzir as suas possibilidades de planejamento fiscal;  Na década de 1960, os EUA começaram a introduzir legislação unilateral de caráter global antielisão (avoidance) – CFC rules, transfer price and thin capitalization;  A introdução unilateral de legislação antielisão estimulou conflito no Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE;  De acordo com os especialistas, os governos tinham de reservar explicitamente o direito de utilizar essa legislação nos seus acordos fiscais bilaterais, a fim de satisfazer as obrigações pactuadas no tratado;  Em 1987, a OCDE endossou formalmente medidas unilaterais antielisão e incentivou os Estados-membros da OCDE a adotá-las. Enquanto o relatório de 1989 ainda insistia que estas medidas exigiam uma renegociação dos tratados bilaterais, em 1992 o Comentário sobre a Convenção Modelo já observava que a "grande maioria" dos Estados-Membros apoiaram a visão de que as regras antielisão "não precisam ser confirmadas no texto da convenção para ser aplicável”;  Em 2005, o Comentário finalmente simplesmente declarou que a legislação CFC "não é contrária às disposições da Convenção“;  As normas antielisão não conseguiram resolver a principal causa do planejamento tributário internacional: a existência de diferentes cargas tributárias entre os países incentivando transferência de lucros corporativos. Todos os governos permaneceram com a liberdade de definir suas cargas tributárias.

18 Busca de soluções para conter a concorrência fiscal 18 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change 2ª Fase – Um nova TLO  Reunião do G-7 de 1996, realizada em Lyon;  “Harmful tax competition” (OECD 1998) - Forum on Harmful Tax Practices  Objetiva criar uma nova TLO especifica para o problema da concorrência fiscal  Centrou-se na principal causa de concorrência fiscal: a soberania fiscal nacional – desenvolveu-se através modelo de acordo não vinculativo sobre "Troca de Informações em Matéria Fiscal” - Fórum Global sobre Transparência e Troca de informações para fins fiscais;  Embora criado sob o crivo do Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, o Fórum Mundial está cada vez mais independente dele e opera como uma organização internacional com objetivos próprios. Com 105 Estados- membros em todo o mundo, é muito mais abrangente do que o Comitê da OCDE (2011).  A nova TLO deve reduzir a concorrência fiscal, restringindo a liberdade nacional de se envolver em estratégias concorrenciais fiscais agressivas – frustrada em 2001;  Motivação: (i) a reinterpretação não foi suficiente para resolver o problema da concorrência fiscal de forma eficaz; (ii) medo que o projeto do mercado único europeu (EU) gerasse forte concorrência; (iii) a administração Clinton viu ligações claras entre a lavagem de dinheiro, a criminalidade e a evasão fiscal – medidas de contenção.

19 Busca de soluções para conter a concorrência fiscal 19 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change 2ª Fase – Um nova TLO  Jurisdições com tributação favorecida (maioria não membros da OCDE) e regimes preferenciais (maioria membros da OCDE);  OCDE - Publicada lista dos paraísos fiscais e dos regimes fiscais preferenciais em potencial;  Global Forum on Taxation – Modelo sobre Troca de Informações 2002 (mais rigoroso que o artigo 26 da convenção modelo);  Em 2006, o problema foi declarado resolvido especialmente com relação ao tratamento dos países membros dotados de regimes fiscais preferenciais – alguns foram abolidos e outros adaptados (intervenção da EU e OMC);  A contenção dos paraísos fiscais foi muito mais difícil - Os paraísos fiscais que se recusassem a adotar medidas seriam consideradas como "jurisdições não cooperantes" e teriam que enfrentar a "medidas defensivas", coordenadas pela OCDE - Apresentavam: Ausência de atividades substancias e ausência de tributação mínima;  Novo foco (influencia Bush): forçar os paraísos fiscais a compartilharem informações fiscais e prestarem assistência administrativa nas operações transfronteiriças – perda de parte da soberania administrativa na tentativa de obter informações sobre os sonegadores de impostos individuais que ocultavam os rendimentos dos seus estados de residência.

20 Busca de soluções para conter a concorrência fiscal 20 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change Ausência de Impacto da nova TLO (?)  Sem dúvida o principal motivo para essa falta de impacto da nova TLO sobre a concorrência fiscal prejudicial está nas deficiências de intercâmbio de informações sob demanda entre os países;  A troca automática de informações do contribuinte seria potencialmente mais eficaz no combate à evasão fiscal internacional;  Falta de clareza na aplicação contra a evasão fiscal individual; e  Deixou em segundo plano importante área de combate à elisão fiscal empresarial (países não membros da OCDE).

21 Aprendizados para o projeto da TLO 21 The International Tax Regime: Historical Evolution and Political Change Quatro Lições 1.O foco inicial foi uma TLO para evitar a dupla tributação, deixando em segundo plano questões como a elisão e evasão fiscal. Esta estratégia foi proposital sob pena de gerar grandes complicações nas negociações e atrasar muito a sua implementação Alto grau de alinhamento vs Poder de Destruição = efeito colateral – concorrência fiscal 2.Consolidação das TLOs: A estrutura base e os conceitos da Convenção Modelo da OCDE continuam os mesmos desde 1963 – basicamente foram fixados os termos da convenção pelos países do ocidente – A estabilidade normativa trouxe resistência às mudanças A despolitização e profissionalização da TLOS é propícia para a sua consolidação. Já as contestações de ordem política e influências de alto escalão podem bloquear ou atrasar a solução normativa 3. Impactos das TLOs: constranger comportamentos = evitar a dupla tributação As TLOs tem tendência inata para ampliação e sobreposição de temas = contribuintes: planejamento fiscal + Estados: adoção de medidas agressivas (tax havens) O alinhamento inicial é corroído + Influências do G7, G20 (Fóruns Mundiais) e OMC = Regime Altamente Complexo 4. TLO tendem a criar involuntariamente problemas consequenciais e restringir os meios para lidar com eles = impacta nos comportamentos – ponderar problemas e soluções


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