Fontes do direito tributário São Paulo, 23 de setembro de 2009 Profª. Aurora Tomazini de Carvalho Curso de Pós-Graduação em Direito Tributário Escola Paulista de Direito

CF B LEI A LEI B direito positivo  Ciência do Direito Linguagem social descreve prescreve H  C LEGISLADOR PAULO DE BARROS CARVALHO H  C, H  C, H  C... Direito positivo, Ciência do Direito e realidade social

O direito positivo como texto CF B LEI A LEI B S1 - Plano de Expressão (enunciados prescritivos) leitura faturamento, renda, proprietário, lucro interpretação S2 - Plano Proposicional (significações isoladas) H C S3 - Plano Normativo (normas jurídicas) N1 N2 v N3 N4 S4 - Plano de Sistematização (relação entre normas)

Fontes do direito na doutrina jurídica Kelsen – fonte do direito é o próprio direito conceitos que influenciam a criação do direito (ex: normas morais, princípios políticos, doutrina) Recasens – todo direito tem como única fonte a vontade do Estado Norberto Bobbio – fatos ou atos indispensáveis pelo ordenamento para produção de normas jurídicas (diretas – lei; indiretas – costumes, sentença, autonomia privada). Maria Helena Diniz – materiais e formais materiais – fatos que dão o conteúdo das normas jurídicas (fenômenos sociais e dados extraídos da realizada social e juridicizados pelo direito) formais – formas pelas quais o direito positivo se manifesta (lei, costume, jurisprudência, doutrina, tratados internacionais e princípios) estatais e não-estatais

primárias e secundárias Miguel Reale – processo ou meios em virtude dos quais as regras se positivam no contexto de uma estrutura normativa. Paulo Dourado Gusmão – fontes de cognição e fontes de produção de cognição – meios de conhecimento do direito (= fontes formais) matérias de conteúdo jurídico (= fontes materiais) de produção – as que constituem normas jurídicas (Constituição; leis; regulamentos) - legal – expressão do poder estatal de legislar (ex: lei) - consuetudinária – resultante do poder social (ex: costumes) - jurisdicinoal – procedente do poder judiciário (ex: jurisprudência) - negocial – vinculada ao poder dos particulares (ex: contratos) crítica à fonte material – estudo sociológico (não-jurídico)

Fontes do direito e análise jurídica Que é fonte? Que é direito? “o nascedouro do direito altera-se de acordo com a Ciência que o investiga” (Tárek Moyses Moussallem – Fontes do Direito Tributário p. 118) Sociológica Histórica Psicológica Política Antropológica Análise jurídica: “Juridicamente, como nascem os textos que compõem o direito positivo?”

Enunciação como fonte do direito Partindo da premissa de que o direito positivo é um corpo de linguagem que se materializa na forma de um conjunto de enunciados prescritivos, a resposta da pergunta: “de onde provém o direito?”; só pode ser uma: “da atividade produtora de enunciados”     Jurídico Não jurídico   Lei Ato particular Ato administrativo Constituição Federal Procedimento próprio Autoridade competente Ato de vontade  Procedimento próprio Autoridade competente Ato de vontade Procedimento próprio Autoridade competente Ato de vontade  Procedimento próprio Autoridade competente Ato de vontade

A enunciação Enunciação – acontecimento de ordem social, regulado juridicamente que se consubstancia na conjunção de três fatores: (i) um ato de vontade humano (ii) a realização de um procedimento específico (iii) por um agente competente Importância do estudo das fontes: permite-nos verificar se os enunciados foram produzidos de acordo com as normas que fundamentam juridicamente sua criação e identificar os vícios da atividade produtora que, se existentes põem em risco a aplicação e permanência no sistema dos enunciados por ela produzidos. “A existência de todo enunciado jurídico pressupõe um ato de vontade e a realização de certos procedimentos por parte de uma pessoa competente, ambos determinados pelo sistema”

Dicotomia das fontes formais e materiais Tradição: fontes materiais (ser); fontes formais (dever ser) - Fonte material: enunciação - Trialidade de acepções: (a) documento normativo – texto (suporte físico) (b) normas por ele veiculadas (c) veículo introdutor de tais normas – instrumento normativo estipulado pelo ordenamento como apto a inserir normas jurídicas no sistema (fonte formal) - Fonte formal: fórmulas que a ordem estipula para introduzir regras no sistema (i) regras de produção (norma de superior hierarquia) (ii) forma como as regras são inseridas e se apresentam (ex: Constituição; emendas à Constituição; leis, decretos; regulamentos; sentenças; contratos) - Fonte material como única fonte do direito

Lei, costume jurisprudência e doutrina como fontes do direito Lei: não cria direito, ela é o próprio direito. As normas jurídicas não derivam de outras normas, dependem de um ato de vontade humano para existirem como tal e ingressarem no sistema jurídico. Costume: enquanto acontecimento social pode servir de motivação para a criação de normas, mas não é fonte do direito, pois nada modifica juridicamente sem a existência de uma enunciação que o constitua como enunciado jurídico. enquanto valor cultural influencia a interpretação dos enunciados, mas não tem o condão de criá-los ou alterá-los. práticas reiteradas da administração – art. 100, III do CTN Jurisprudência: enquanto conjunto de decisões judiciais uniformes, emanadas por um tribunal é resultado da atividade jurisdicional, ou seja, de um processo enunciativo realizado pelo Poder Judiciário. Não é fonte do direito, ela é o direito (i.e. o direito dos tribunais – normas individuais e concretas). Doutrina: sua função é informar sobre o direito e não modificá-lo, por isso mesmo é que não pode ser tomada como fonte do direito.

Documento normativo como ponto de partida para o estudo das fontes Dois tipos de enunciados: (i) enunciação-enunciada (ii) enunciado- enunciado Enunciação-enunciada: “são os enunciados, presentes no documento normativo, que informam sobre o processo, o motivo, o local, as datas e os agentes participantes da atividade enunciativa” - Só temos acesso ao produto Utilidade? É fonte do direito? Enunciado-enunciado: “composto por todos os demais enunciados que não nos remete à instância da enunciação”. A enunciação-enunciada constitui como jurídico o fato da enunciação

Que é veículo introdutor? Direito positivo como conjunto de normas jurídicas - Veículo introdutor como norma jurídica: “As normas ingressam no sistema sempre aos pares: (i) norma introduzida; e (ii) norma introdutora” Antecedente – “dado o fato do processo legislativo n° x, promulgado pelo Presidente da República y, em Brasília, na data z e publicado no canal w, na data t”; deve ser; Conseqüente – “o dever de todos os membros da sociedade aceitar os enunciados produzidos neste processo, como parte integrante do sistema e o direito subjetivo dos agentes competentes de que todos os aceitem como jurídicos” - Norma jurídica geral e concreta

processo legislativo (fato social) 23 de maio 2003 ENUNCIAÇÃO (processo - fonte) LEI (produto - documento normativo) Lei n.º x/03 O Presidente da República faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: art.1º I § 1º § 2ª art. 2ª art. 3º Brasília, 23 de maio de 2003 Luiz Inácio Lula da Silva ii) enunciado-enunciado Interpretação NORMAS INTRODUZIDAS (gerais e abstratas) NORMA INTRODUTORA (geral e concreta – veículo introdutor) i) enunciação-enunciada i) (Dado o fato do Congresso Nacional ter decretado, o Presidente da República promulgado, em Brasília no dia 23 de maio de 2003 e o Diário Oficial publicado em 07 de junho de 2003) (A juricidade dos enunciados produzidos por este processo) A (deve ser) C FATO JURÍDICO (enunciação)  NORMAS DE PRODUÇÃO CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Classificação dos veículos introdutores quanto ao caráter inaugural das normas que veiculam: - Primários: (de sobreposição) Constituição; Emendas à Constituição; (de sub- posição) Leis Complementares; Lei Ordinárias; Leis Delegadas; Medidas Provisórias; Decretos-Legislativos; Resoluções (i) Legislativo; (ii) Judiciário; (iii) Executivo; (iv) Particular - Secundários: decretos regulamentares; instruções ministeriais; circulares; portarias; ordens de serviço; atos administrativos estabelecidos em função administrativa ou jurisdicional; atos normativos dos particulares quanto a autoridade competente que os criou: quanto ao ente federativo que os criou: (i) Da União; (ii) Federal; (iii) Estaduais e do DF; (iv) Municipais

Hierarquia dos veículos introdutores “o direito estrutura-se em uma hierarquia de veículos introdutores, em virtude da hierarquia do seu órgão produtor, em cujo cume encontramos a Assembléia Constituinte, na condição de órgão-fonte superior, descendo verticalmente a ‘pirâmide’ do direito positivo até aos órgãos encarregados de expedir os derradeiros comandos normativos”. Hierarquia das Leis Complementares duas funções distintas (i) servir de fundamento para outros atos normativos (ex: art. 59, parágrafo único e 146 III da CF); ou (ii) realizar missões constitucionais próprias, independentemente da edição de outras normas (ex. art. 154, I da CF) lei complementar aparece como hierarquicamente superior à lei ordinária, quando lhe serve de fundamento jurídico, noutros casos descabe falar em hierarquia, quando ambas fundamentam-se diretamente no texto constitucional.